INICIATIVAS DE CONSTITUYENTES SOBRE PROBIDAD, TRANSPARENCIA Y ANTICORRUPCIÓN

Valeria Lübbert 

Directora de Democracia y Anticorrupción en Espacio Público

 

Introducción

A la fecha son 8 las iniciativas de convencionales constituyentes referidas a probidad, transparencia y anticorrupción. A continuación, se analizan los aspectos destacados de cada una de ellas, se exponen sus puntos en común y se realizan algunos comentarios sobre el contenido propuesto.

 

Probidad y prevención de conflictos de intereses

De las 8 iniciativas, 7 reconocen el principio de probidad. Una de ellas (193) lo define siguiendo la actual definición legal como “observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”.

Dos de ellas consagran de manera similar principios de probidad, transparencia y rendición de cuentas, y establecen un deber de coordinación del Estado para dar cumplimiento a estos principios (193 y 194). Una de ellas establece una orgánica para tal coordinación y crea un sistema de coordinación con un consejo (323).

Una de las iniciativas establece el deber del Estado de promover la integridad de la función pública y erradicar la corrupción en todas sus formas, tanto en el sector público como privado (44). 

Respecto de mecanismos concretos para prevenir conflictos de intereses, tres de las propuestas establece en texto algunos de ellos, como declaraciones de intereses, auditorías, y reglas de prevención de conflicto de intereses post empleo (reglas de “puerta giratoria”) (33, 323, 238), mientras que otras mandatan al legislador a definir tales mecanismos (193 y 194).

Una de las iniciativas contempla el levantamiento del secreto bancario como mecanismo de prevención (323).

Sobre estos puntos, resultan, en primer lugar, destacables las coincidencias en relevar el principio de probidad y establecer exigencias de coordinación de los órganos del Estado en esta materia. En cuanto a los mecanismos concretos para prevenir conflictos de intereses, parece más recomendable la técnica que entrega tales definiciones al legislador, a fin de evitar que se configure a futuro un “techo” en esta materia, sin perjuicio de mencionar algunas herramientas a modo ejemplar. Asimismo, resulta positivo que al menos una de las iniciativas (194) contemple la posibilidad de establecer un estándar más exigente para las más altas autoridades.

 

Reglas especiales anticorrupción

Tres iniciativas (209, 238 y 244) mencionan la voz “corrupción”; una de ellas (209) la menciona y define.

Se consagra el derecho a denunciar la corrupción en dos de las iniciativas (194 y 244).

Cuatro iniciativas contemplan inhabilidades para ocupar cargos públicos o de elección popular a condenados por hechos de corrupción o infracción a reglas sobre conflictos de intereses. (194, 209, 238, 323). Una de ellas la establece como inhabilidad perpetua (194). Otra iniciativa contempla dentro de las causales de inhabilidad otros delitos tales como delitos económicos o tributarios, fraude al fisco, lavado de activos, corrupción, soborno, cohecho, malversación de caudales públicos; delitos sexuales; o encontrarse en el Registro especial de personas condenadas por violencia intrafamiliar (323).

Una de las iniciativas establece como inhabilidad para ocupar cargos de elección popular el tener patrimonios en “paraísos fiscales” (238).

En esta materia resultará central que se recoja el derecho a denunciar la corrupción como un elemento básico común a todos los órganos del Estado e inclusive aplicable al sector privado, por lo que es valorable que existan coincidencias sobre este punto en varias iniciativas. La protección de denunciantes es un aspecto crucial para la lucha contra la corrupción. En cuanto a la definición de corrupción que se recoge en una de las propuestas, si bien es amplia, no parece recomendable ni necesario contemplar una definición de esta naturaleza en la Constitución, pues se trata de un concepto a ser abordado desde diferentes perspectivas y con enormes posibilidades de desarrollo legal y reglamentario. Por último, las consecuencias e inhabilidades permanentes para contratar u ocupar cargos públicos o de elección popular que se establecen para los condenados por hechos de corrupción son innovaciones interesantes que pueden configurar disuasivos relevantes para prevenir la comisión de estos hechos. También considerar a delitos económicos o tributarios dentro de esta categoría tiene sentido, considerando que todos ellos afectan la confianza pública y el interés general.

 

Publicidad y transparencia

Respecto de la publicidad y del principio de transparencia, todas las iniciativas contemplan como regla general la publicidad y la reserva o secreto, en cambio, como excepción.

Tres de las iniciativas extienden el derecho de acceso a información en poder del Estado, más allá de la publicidad sobre actos y soluciones (193, 194 y 244). Una de ellas extiende incluso el derecho de acceso a información en poder de personas que presten servicios públicos según determine la ley (193). Otra menciona expresamente a las empresas del Estado y a los órganos autónomos constitucionales (323).

Respecto de las causales de reserva o secreto, la mayoría de las iniciativas mantiene las actuales causales de reserva contempladas en la constitución (33, 193, 194 y 244), pero dos de ellas agregan que “las restricciones que se impongan sean compatibles con una sociedad democrática” (194 y 244).  Una de las propuestas acota las causales de reserva a seguridad nacional o protección de derechos de las personas, eliminando las actuales de buen funcionamiento del órgano e interés nacional (40); mientras que otra elimina la causal de seguridad nacional (323). Una reemplaza los derechos de las personas por los datos personales (193). Otra de las iniciativas establece que la ley podrá establecer reserva o secreto, pero no señala causales, limitándose a señalar que no podrá haber reserva sobre información relacionada con violaciones a derechos humanos (238).

En cuanto a la determinación de un órgano garante, dos de las iniciativas (193 y 238) establecen que existirá un órgano autónomo de rango legal con funciones de la garantía y protección del derecho de acceso a la información pública. Por otro lado, una de las iniciativas (194) consagra constitucionalmente al Consejo para la Transparencia como órgano autónomo a cargo de esta misión.

Es muy positivo que las iniciativas recogen casi de forma unánime el principio de publicidad y agregan el principio de transparencia y derecho a acceso a información. Resulta destacable que una de ellas asegure el acceso también sobre información en poder  de personas que cumplan una función pública (193).

En cuanto a las causales de reserva hay varias cosas que tener en cuenta: a) una de las propuestas menciona los datos personales como un límite al acceso a información, pero luego se contradice al señalar que los datos personales no limitan el acceso y  consagrar el principio de divisibilidad (193), lo que debería corregirse privilegiando este último principio o establecerlo como un criterio aplicable respecto de todas las causales de reserva; b) las iniciativas que agregan en las causales de reserva la mención a “restricciones que se impongan sean compatibles con una sociedad democrática” deberían considerar que tal como está redactado podría dar a entender que se trata de una nueva hipótesis de reserva, lo que se debería evitar; c) la iniciativa que elimina las causales de reserva (238) arriesga entregar un amplio margen al legislador para establecer secreto, lo que sería un retroceso, contraviniendo el principio de no regresión en publicidad y transparencia.

En lo que se refiere al órgano garante, hay consenso en que éste debe ser autónomo, pero dos de tres estiman innecesario llevar a rango constitucional al Consejo para la Transparencia, lo que parece adecuado considerando que lo relevante es asegurar la funcionalidad y el respecto de los principios, más que una determinada orgánica en la propia constitución. 

 

Rendición de cuentas

Cuatro de las iniciativas consagran el principio de rendición de cuentas (33, 40, 193 y 194).

Una de las iniciativas contempla el derecho a revocar el mandato de autoridades como un mecanismo de participación asociado a la rendición de cuenta de las autoridades electas (194).

Resulta interesante que se consagre el principio de rendición de cuentas en la constitución, pero es esperable que este principio tenga también un correlato en las normas que definan causales de cese en los cargos y reglas de responsabilidad de las autoridades. Resulta positivo también que una de las iniciativas se establezca una relación directa entre rendición de cuentas y derecho a la participación.

 

Derecho a la buena administración

Una de las propuestas consagra el derecho a la buena administración, que comprendería el derecho a una administración con determinadas características de calidad, recibir servicios conforme a principios como regularidad y calidad; derecho a audiencia y derecho a reparación en caso de daños y perjuicios causados por vulneraciones a estos derechos (244).

La consagración de un derecho a la buena administración parece excesiva. Considerando que este es conceptualmente un conjunto de derechos, lo relevante será definir en la constitución los derechos concretos que se entenderá que lo componen. De lo contrario, se arriesga consagrar un derecho más bien retórico o que debería desarrollarse a nivel dogmático o académico, más que en un texto legal o constitucional. Más riesgoso parece ser llevar a la constitución un derecho a reparación de los daños causados por infracción a este principio de “buena administración”, pues parece consagrarse un tipo de responsabilidad objetiva del Estado, sin que se hayan evaluado los posibles impactos de esto en el patrimonio fiscal.

 

Bol.	Iniciativa	Autores	Síntesis contenido
244-4 link	Consagra derechos a seguridad pública, libre desarrollo de la personalidad, a la buena administración pública, a denunciar corrupción y a requerir información pública	Labraña, Celedón, Vergara, Grandón, Caamaño, Godoy, Perez, Olivares	Consagra derecho a una buena administración: actuar imparcial del Estado y prestación de servicios de calidad, derecho a ser oído en audiencia y acceder a información que le afecte. Consagra derecho a denunciar corrupción. Consagra derecho a requerir y acceder a información en poder del Estado. Ley podrá establecer reserva cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos, los derechos de las personas, la seguridad pública o el interés nacional, y las restricciones que se impongan sean compatibles con una sociedad democrática.
209-1 link	Tipifica y sanciona la corrupción en todas sus formas y crea un procedimiento especial de auditoría patrimonial	Arellano, Madriaga, Chinga, Pérez, Grandón, Baradit, Labraña, Godoy, Vergara, Pinto, Garín, Portilla y, Woldarsky	Define corrupción como uso impropio, arbitrario e ilegal del poder político o económico para el beneficio particular de una persona o entidad, por sobre el interés general de la República. Establece inhabilidad por 15 años a personas condenadas por corrupción para ejercer cargos públicos y otras actividades de impacto público. Respecto de personas jurídicas se establece la inhabilidad perpetua para contratar con el Estado. Establece auditoría de patrimonio para las autoridades y altos funcionarios al momento de cesar en funciones, para prevenir hechos de corrupción.
238-1 link	Buen gobierno, probidad y transparencia pública	Arellano, Madriaga, Pérez, Grandón, Labraña, Vergara, Garín, Portilla y, Woldarsky	Consagra principio general de publicidad y establece que la ley puede establecer reserva. No podrá reservarse información relativa a violaciones a ddhh. Funcionarios públicos deberán dar cumplimiento a los principios de probidad, buen trato, eficacia y transparencia. La ley deberá establecer un escalafón único para todos los niveles del Estado, que garantice la carrera funcionaria, la adecuada profesionalización y condiciones laborales justas y equitativas, para el ejercicio de su labor. Habrá uno o más órganos, autónomos y con personalidad jurídica, encargados de promover, garantizar y fiscalizar la implementación de los principios de probidad y transparencia y de las normas que los desarrollen. Establece reglas para prevenir conflictos de intereses post empleo. Establece inhabilidad para ocupar cargos de representación popular  a quienes tengan dinero en paraísos fiscales. Establece inhabilidad de 5 años para ingresar a la Administración a quienes hayan sido condenados por infracción a las normas sobre prevención de conflictos de intereses.
194-1 link	Buen gobierno, probidad y transparencia pública	Arauna, Villena, Ampuero, Vallejos, Henríquez, Andrade, Caamaño, Zárate, San Juan y, Uribe	Deber del Estado garantizar la integridad pública y erradicar la corrupción a través del cumplimiento de los principios de buen gobierno, probidad, transparencia y rendición de cuentas. Los órganos competentes en la materia deberán coordinar su actuar a través de la instancia que corresponda para darle cumplimiento a estos principios.  El ejercicio de la función pública obliga a dar estricto cumplimiento y promover el principio de buen gobierno, probidad y transparencia. Una ley establecerá los mecanismos de prevención y sanción de la corrupción. Establece inhabilidad perpetua para ejercer cargos públicos a los que cesen en sus cargos por faltas a los principios de buen gobierno, probidad, transparencia.  Consagra al Consejo para la Transparencia como autonomía constitucional. Consagra derecho a denuncias faltas y hechos de corrupción, derecho a requerir información bajo el control del Estado y derecho a revocar el mandato de aquellos representantes que ejercen la función pública y que han sido elegidos por votación popular y directa.
193-1 link	Establece exigencias para un buen gobierno, probidad y transparencia pública	Montero, Hurtado, Muñoz, Castillo, Namor, Politzer, Bassa, Schonhaut, Atria, Cruz, Valenzuela, Laibe, Fernández, Gómez, Baradit y, Álvarez	Es deber del Estado garantizar la integridad pública y erradicar la corrupción a través del cumplimiento de los principios de probidad, transparencia y rendición de cuentas. Los órganos competentes en la materia deberán coordinar su actuar a través de la instancia que corresponda para el cumplimiento de estos principios. Define principio de probidad. Define principio de publicidad y transparencia, asegurando acceso oportuno. Se extiende a personas que presten servicios públicos que determine la ley. Principio de rendición de cuentas y Respecto de las altas autoridades del Estado, la ley podrá establecer mayores exigencias y sanciones para el cumplimiento de los principios establecidos en el presente capítulo. Reconoce derecho a acceso a la información pública y establece que corresponderá a un órgano autónomo determinado por la ley la garantía y protección de este derecho.
40-2 link	Establece principios y deberes en la función pública	Vergara, Loncon, Rivera, Woldarsky, Labraña, Baradit, Veloso, Silva, Madriaga, Millabur, Pérez, Garín y Vidal,	Consagra principios de probidad, transparencia y rendición de cuentas. Deber del Estado promover la integridad de la función pública y erradicar la corrupción en todas sus formas, tanto en el sector público como privado.  Comprende deber de sancionar. Asegura el libre acceso a la información oficial y pública en poder del Estado. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y sus procedimientos. Reserva o secreto será por ley, por causales de seguridad nacional o protección de los derechos de las personas.
33 link	Regula el ejercicio de la función pública	Arrau, Letelier, Marinovic, Cantuarias, Hurtado, Jurgensen, Ubilla, Bown y Cretton	Consagra principios de probidad, publicidad, eficiencia y eficacia. Establece evaluación y rendición de cuentas, para funcionarios. Publicidad de actos y resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos y  procedimientos. Reserva o secreto por ley de quórum calificado cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. La ley regulará el principio de transparencia de la función pública y su aplicación para garantizar el derecho de acceso a la información pública. Las autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.
323-1 link	Consagra el buen gobierno, la probidad y la transparencia en la función pública.	Barraza, Sepúlveda, Videla, Miranda, Gutiérrez, Portilla, Gallardo, y Godoy	Consagra principio de probidad. Publicidad de actos y resoluciones de los órganos del Estado, las empresas públicas y los órganos autónomos constitucionales, sus fundamentos y procedimientos. Ley de quórum calificado podrá establecer reserva o secreto por afectar debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas o el interés general de la República. Autoridades deberán declarar intereses y patrimonio, y autorizar al SII, la CMF y UAF el levantamiento de su secreto bancario. Ley determinará casos y condiciones en que delegarán a terceros la administración de bienes o deberán enajenar patrimonio. Consagra derecho a consultar registros de entidades colaboradoras en la provisión de bienes y servicios públicos, si las decisiones empresariales conculcan o limitan el ejercicio o protección de derechos individuales o colectivos. La información ha de estar disponible en formatos abiertos. Inhabilidad para cargos públicos a condenadas por delitos económicos o tributarios, tales como fraude al fisco, lavado de activos, corrupción, soborno, cohecho, malversación de caudales públicos; delitos sexuales; quienes se encuentren en el Registro especial de personas condenadas por violencia intrafamiliar. Crea un Sistema Nacional Anticorrupción con Comité Coordinador integrado por los titulares de la Contraloría General de la República; de la Fiscalía Nacional; de la Defensoría del Pueblo; de la Comisión para el mercado Financiero, la Fiscalía Nacional Económica; del Servicio de Impuestos Internos y de la Unidad de Análisis Financiero.