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El recurso que la Constitución concede a todas las personas que sufren privación, perturbación o amenaza de sus derechos y garantías constitucionales, es eliminada en el borrador constitucional y reemplazada por la acción de tutela, una herramienta que tiene precedente en el derecho comparado. En Contexto Factual te explicamos las diferencias y alcances del posible sucesor del recurso de protección.

Durante el gobierno de la Unidad Popular entre 1970 y 1973, se impulsó el recurso de protección: una herramienta para suplir la inexistencia de un mecanismo que permitiera reclamar el incumplimiento de las obligaciones del Estado establecidas en la Constitución en materia de derechos.  

Actualmente, el recurso de protección está regulado por el artículo 20 de la Constitución vigente, en donde se que establece que quien “por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza” de algunos derechos y garantías establecidas en el artículo 19, podrá recurrir a la Corte de Apelaciones para reclamar el restablecimiento de estos derechos.

Según Cristián Riego, director de las Clínicas Jurídicas de la Universidad Diego Portales, la herramienta tiene tanto fortalezas cómo debilidades. “Uno de sus puntos positivos es su agilidad”, afirma el abogado. El recurso de protección es presentado directamente ante la Corte de Apelaciones, con oportunidad de, eventualmente, apelar a la Corte Suprema, lo que lo hace un trámite rápido y sin mayores complicaciones formales.

Como limitaciones estructurales, explica Riego, está la imposibilidad de presentar pruebas, al no pasar por un tribunal ordinario, “tampoco hay realmente una contradicción entre defensa y demanda, además de que los remedios que la Corte puede establecer son limitados, por ejemplo, no te pueden dar una indemnización”, señala el docente. 

Sin embargo, el borrador constitucional elimina el recurso de protección proponiendo en su reemplazo a la acción de tutela, un mecanismo usado en el derecho comparado y que establece varios cambios con respecto a su antecesor.

Las diferencias entre los mecanismos

En la propuesta no hay limitación sobre qué derechos protege la acción de tutela. En el 1272 artículo 72 de la segunda versión de la propuesta constitucional, se establece que se podrá presentar “por causa de un acto o una omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales”, abarcando a todos los derechos.

Otra novedad es que la acción de tutela se podrá aplicar respecto de cualquier acto u omisión sin ningún otro calificativo, a diferencia del recurso de protección, el cual se aplica respecto de actos u omisiones arbitrarios o ilegales.

Alberto Vergara, docente del curso Acciones y Recursos Constitucionales de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, explica que con ello “la acción de tutela cabría también respecto de actos que sean lícitos, pero que alguien estime que afecta sus derechos fundamentales” y pone como ejemplo la actual situación de la suspensión temprana de clases en los colegios. 

En este caso, explica el abogado, “si el Presidente decide a través de un decreto supremo establecer que se suspenden las clases, sería difícil interponer un recurso de protección, ya que este puede decir que la decisión está dentro de sus atribuciones y que además no es arbitraria, porque tiene un fundamento que es la emergencia sanitaria”, afirma Vergara. En cambio, al eliminar el requisito de “arbitrario e ilegal”, se podría interponer una acción de tutela, aunque el decreto sea legal.

Un tercer cambio es que el actual recurso de protección procede sin perjuicio de que existan otras acciones. 

Actualmente se puede interponer un recurso de protección aún cuando existan otras acciones que puedan servir para el mismo fin, en cambio, en el numeral 1273 de la propuesta constitucional, existe una restricción que establece que “esta acción cautelar será procedente cuando la persona afectada no disponga de otra acción, recurso o medio procesal para reclamar de su derecho”, salvo en aquellos casos “en que, por su urgencia y gravedad, pueda provocarle un daño grave inminente o irreparable”.

Otra diferencia está en el procedimiento para presentarlo. La acción de tutela se presentará ante los tribunales de instancia que determine la ley, o sea, tribunales ordinarios o de primera instancia y no directamente ante la Corte de Apelaciones.

Según Vergara, este cambio en el procedimiento y el hecho de que se establezca que la acción de tutela se deba presentar “ante el tribunal de instancia que determine la ley”, también implica que esta herramienta sólo comience a funcionar cuando se dicte esa ley, corriendo el riesgo de que, si esto no pasa, se convierta en letra muerta. De esa manera, explica el docente, “finalmente la acción de tutela se va a tramitar por la Cortes de Apelaciones y va a terminar siendo una especie de recurso de protección ampliado a todos los derechos fundamentales”. 

¿Qué alcances podrían tener estos cambios?

Según Cristián Riego, “es necesario tener en cuenta que el régimen definitivo está completamente abierto, ya que si se le entregara esto a los tribunales de instancia actuales, la acción de tutela no podría funcionar”. El docente explica que primero, es necesaria la creación de los tribunales administrativos que se establecen en el borrador, “además de reformar los tribunales civiles para un mejor funcionamiento”.

Tanto Riego como Vergara ven como un hecho positivo que se haya ampliado la cantidad de derechos que cubre el reemplazante del recurso de protección, pero advierten ciertas incógnitas en cómo va a funcionar.

Ambos abogados proyectan un posible aumento sustancial de la litigiosidad, ya que se va a poder interponer un recurso mientras se afecte cualquier derecho fundamental. Vergara explica que, en este sentido, “la gran incógnita es si los tribunales lo van a aplicar de forma muy restrictiva la restricción de la norma que dice que la acción de tutela se usa sólo cuando no hay otros instrumentos”, si esto no se hace, dice el docente, podría haber una saturación en los tribunales.

Con respecto a este cambio, los expertos también alertan sobre la posibilidad de que los jueces se interpongan en las políticas públicas. Riego afirma que, al extender la herramienta a todos los derechos “es un avance, pero también podría ser un retroceso”. Vergara explica que esto podría darse si un juez dictamina que un derecho que “por razones políticas o económicas no está siendo entregado por el Estado, un juez podría determinar lo contrario e influir en la legislación sobre ese derecho”. 

Según el docente, “en general, los derechos que la actual Constitución deja afuera, son algunos derechos sociales que implican prestaciones del Estado”, limitación que se elimina, por lo que “aún cuando el legislador, el presidente de turno o las mayorías decidan que hay una determinada prestación que el Estado no va a otorgar, por las razones que sean, eventualmente se deja la mano a que sea el juez el que decida si es que se entregan o no las prestaciones y esto va a ser difícil de limitar”, afirma Vergara.

Otra interrogante tiene que ver con la agilidad del proceso: al tener que pasar por tribunales ordinarios y no directamente a la Corte de Apelaciones, los expertos afirman que es probable que se ralentice el litigio, peligro que según Riego puede evitarse “dependiendo de cómo queden funcionando los tribunales administrativos y los tribunales civiles”.

En este sentido, para el director de Clínicas Jurídicas, una implicación positiva de que se incluya a los tribunales de primera instancia es que, “cuando esto pase a ser un proceso judicial propiamente tal ante un tribunal ordinario, podría haber presentación de pruebas, demanda y contestación entre el demandante y el demandado y también podrían establecerse otro tipo de fórmulas en que el tribunal acoja esta demanda, estableciendo una indemnización o remedios más variados”.

Por Jorge Morales
Fecha 01 Jul 2022