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El inciso tercero del artículo 386 del borrador constitucional, le otorga a la Fiscalía la potestad para abrir investigaciones y ejercer acción penal sobre delitos “de cuello y corbata” o delitos electorales. Actualmente, esta facultad es exclusiva de sólo algunos órganos administrativos, como la Fiscalía Nacional Económica, el Servicio Electoral y el Servicio de Impuestos Internos. 

Agosto de 2021. El Ministerio Público daba a conocer que a pesar de tener evidencia que 31 personas asociadas a la política del país participaron en operaciones para financiar actividades con dineros de la minera SQM a través de boletas ideológicamente falsas, no perseveraría en la acusación.

Dentro de los involucrados estaban el exministro del Interior, Rodrigo Peñailillo, hijos del exsenador Jorge Pizarro, la exjefa de gabinete de Pablo Longueira, Carmen Luz Valdivielso, entre otros (lee los detalles en el reportaje de Ciper Platas políticas de SQM: la evidencia que acumuló la Fiscalía contra los 34 imputados que zafaron del juicio).

¿El motivo? El Servicio de Impuestos Internos (SII) no presentó querellas ni denuncias.

La fiscal regional de Valparaíso, Claudia Perivancich, quien estaba a cargo de la investigación, señaló en ese momento que habían “claros elementos para entender que habían tenido participación en estos delitos tributarios”, pero al no existir la denuncia o querella del SII “no es posible formular acusación en contra de estas personas”.

Eso ocurrió porque el “sistema obliga a que el inicio de la acción en cualquier investigación penal, respecto de la comisión de delitos tributarios, tenga como punto de partido una denuncia o querella del Servicio de Impuestos Internos”, explicaba la fiscal.

Con aquel impedimento, personas sobre las que había evidencia que cometieron un delito, quedaban sin ser formalizadas.

Sin embargo, esto podría cambiar en el futuro en caso que se apruebe la propuesta de nueva Constitución.

Ampliación de las facultades del Ministerio Público

El borrador constitucional contiene una norma que amplía las facultades de persecución de la Fiscalía y que por ello, permitiría perseguir más delitos que los que puede hacer en la actualidad.

El inciso tercero del artículo 386 sobre Ministerio Público señala lo siguiente:

“La facultad exclusiva de ciertos órganos de la administración para presentar denuncias y querellas, no impedirá que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal pública, en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos”.

¿Cuál es la “facultad exclusiva”?

Actualmente, una investigación penal se puede iniciar mediante oficio por el Ministerio Público, por denuncia de cualquier persona que tenga conocimiento del hecho punible, por querella de la víctima o, en situaciones especiales como los delitos cometidos por funcionarios públicos, por un tercero no involucrado.

Pero en algunos tipos de delitos hay un régimen especial de acción y no se puede comenzar la investigación sin que una institución pública específica no inicie una querella.

Ejemplos de esto son los casos de los delitos tributarios, en que la iniciativa exclusiva de la acción penal es del Servicio de Impuestos Internos (SII), en la colusión, la exclusividad de la iniciativa es de la Fiscalía Nacional Económica o en delitos electorales, donde debe iniciarla el Servicio Electoral de Chile (SERVEL).

Lo que haría esta nueva normativa es quitar la exclusividad que tienen estos organismos otorgándole al Ministerio Público la posibilidad de abrir investigaciones en los delitos mencionados, sin esperar que lo hagan los organismos administrativos especializados.

Para el director de la Clínica Jurídica de la Universidad Diego Portales, Cristián Riego, “era necesario que, sin perjuicio de mantener la facultad de algunos organismos de iniciar la persecución penal, se establecieran algunas situaciones en las que prevaleciera el criterio del Ministerio Público”. Esto por casos “evidentes” como el del financiamiento ilegal de la política plasmados en el caso Penta o SQM, en donde hubo “una intervención grotesca al SII”, afirma el abogado.

Jaime Winter, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile, concuerda con Riego en que entregar esta facultad al Ministerio Público es “un cambio positivo”, ya que, según él, esta exclusividad “en algunos casos no se justifica”, por ejemplo, en el caso de los delitos electorales. 

“Dejar en manos de la autoridad administrativa, como por ejemplo el Ejecutivo, el inicio de investigaciones penales puede generar espacios de impunidad, porque puede ser que haya un mandato de una autoridad diciendo que no investiguen o no presenten querella genera un problema”, afirma el docente.

Ahora bien, ambos expertos tienen sus reparos.

Para Riego, la manera en que se indica qué delitos se podrán perseguir ahora es “muy específica”, y debería haberse incluido “una norma más general”, como por ejemplo, que “haya buenas razones de interés público”, para no establecer dudas en qué en los delitos en que este se podrá involucrar.

Por su parte, Winter indica que hay que evaluar la justificación de que se involucre al Ministerio Público en algunos casos.

En el caso del SII, afirma que se justifica que no haya exclusividad. “Se podría decir que es discutible pensando en que lo que necesita el SII, es encontrar la mejor forma de recaudar y en algunos casos presentar la querella puede generar problemas para esto, por lo que sería mejor que ellos decidieran cuándo usarla”, argumenta Winter. Pero, poniendo el ejemplo de Penta y SQM, el profesor de Derecho Penal, afirma que fue el mismo hecho de que el SII no haya presentado querella lo que “obstaculizó el caso”, dice el docente.

La directora ejecutiva de Chile Transparente, María Jaraquemada, señala que “en delitos electorales, la verdad es que no veía razón para que fuera una facultad exclusiva del Servel. En el caso de delitos tributarios y que atenten contra la libre competencia hay opiniones divididas”.

“Algunos creen que debería ser la entidad especializada la que lo haga, porque además eso le permite manejar mejor las investigaciones que está haciendo previas a llevar todos los antecedentes a la sede penal, como ocurriría con el SII y la FNE, que además tiene una especialización en estas materias que no tiene el Ministerio Público”, es uno de los puntos expuestos por la abogada.

Por otro lado, agrega que “otros opinan que no está bien porque puede ser discrecional la utilización, como se ha criticado el ejemplo de Servicio de Impuestos Internos en el caso del financiamiento ilegal de la política y al final puede ser una decisión política”.

¿Hay opciones para solucionarlo? Jaraquemada indica que sí: “Eso se podría blindar si a su vez blindas a estas entidades para que tengan la menor intervención política posible, para que tengan mayores medidas de accountability. Incluso puedes establecer ciertos requisitos objetivos por los cuales sí o sí ellos debieran gatillar una denuncia al Ministerio Público pero que puedan manejar los tiempos”.

La delación compensada y la norma transitoria que busca mantenerla

El procedimiento en delitos tributarios y electorales muestra cierto consenso entre los expertos, pero sí realizan una advertencia respecto a los casos de colusión.

En ellos, la investigación penal sólo se puede iniciar con querella de la Fiscalía Nacional Económica y sólo después que el Tribunal de Defensa de Libre Competencia haya establecido la existencia de un delito. Esto tiende a retrasar la persecución penal, lo cual, según Winter “pareciera ser un régimen que trata de evitar la vía penal lo más posible”.

“Pero la razón de que exista este régimen es que existe el mecanismo de la delación compensada”, agrega.

La delación compensada, establecida en el artículo 63 del decreto 211, entrega beneficios a aquellas personas que primero hayan aportado a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes sobre casos de colusión, permitiendo rebajas de responsabilidad administrativa y penal.

Según el abogado, “la preocupación que hay es que podría pasar que la fiscalía penal, que no es especializada en estas materias, pueda apurarse demasiado y complicar la investigación de la Fiscalía Nacional Económica”, o que “la persona que ya está sujeta a una persecución penal, posiblemente ya no va a querer entregar más información o ya va a haber llegado tarde para ser la delación por parte de la Fiscalía Nacional Económica”, en el caso de la colusión, indica Winter.

Riego advierte esta misma preocupación, “el Ministerio Público se puede meter y echar a perder toda una investigación, por ejemplo, por que un fiscal lo haga por afán de publicidad”, y en el caso de la delación compensada, que el Ministerio Público desconozca la resolución, “y eso haría que los colaboradores no quieran entregar información”, afirma el abogado.

Sin embargo, para el caso específico de otorgar beneficios a quienes aporten con la investigación mediante la delación compensada, tanto convencionales de Vamos por Chile y del Frente Amplio, presentaron dos disposiciones transitorias idénticas que lo regulan.

En estas se indica que “se encontrarán exentos de responsabilidad penal por el delito tipificado en el artículo 62 del Decreto Ley N° 211 –o sea, la colusión– a las personas a que se refiere el inciso primero del artículo 63 del mismo cuerpo legal –es decir, quienes aporten con información que conduzca a la acreditación de la conducta y a la determinación de los responsables– sin necesidad de la declaración del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia hasta que la ley no regule el modo y las condiciones para el otorgamiento de los beneficios. 

De esta manera, se evitaría que se pierdan estos beneficios a quienes aporten a la investigación de colusión y no se entorpezcan los casos.

Además de esto, los abogados proponen otra vía que abarca todos los casos: que se regule por ley la coordinación entre el Ministerio Público y los otros organismos.

Riego propone que la coordinación sea a través de competencias recurrentes. Estos mecanismos, hacen que, por ejemplo, el que tenga el control de la investigación sea del que empiece primero, “o podrías decir en la ley que el Ministerio Público no se puede meter mientras no termine el trabajo del otro u obligarlos a llegar a un acuerdo”, para que de esta forma no haya un choque entre los dos organismos.

“En la práctica yo diría que no es tan complicado que se inicie una investigación penal en paralelo a una investigación administrativa, siempre y cuando haya una coordinación externa entre ambas instituciones, esta coordinación podría ser regulada por ley”, afirma Winter.

La norma transitoria fue aprobada en la Comisión con 25 votos a favor y 2 en contra. Ahora el Pleno deberá zanjar su destino y en caso de recibir el voto favorable de ⅔, aplicará hasta que el legislador no regule el modo y las condiciones de obtención de los beneficios del artículo.

Por Jorge MoralesValentina Matus Barahona
Fecha 30 May 2022
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