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A diferencia de la Carta Magna vigente, el proyecto de nueva Constitución consagra el derecho humano al agua. Además, cambia –entre otras cosas– la manera en que se administra el aprovechamiento del recurso hídrico, la fiscalización y priorización de su uso a través de nuevos organismos como la Agencia Nacional de Aguas y el Consejo de Cuencas.

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.

Esta es la única referencia al uso del agua en la Constitución Política vigente. Esta norma da paso al otorgamiento de derechos de propiedad sobre el agua para su comercio y aprovechamiento, a pesar de tratarse, según el Código de Aguas, de un bien nacional de uso público.

El cambio en la regulación de las aguas fue una de las principales temáticas cuando se discutía una nueva Constitución, principalmente por la actual situación del país –y del planeta– en materia de recursos hídricos y climáticos.

Según el último estudio de World Resources Institutes, hasta el año 2019, 17 de los 164 países que reúnen a una cuarta parte de la población mundial enfrentan un estrés hídrico extremadamente alto, o sea, que la cantidad de agua que se demanda en estos lugares, es más alta que la disponible.

En este informe, Chile se encuentra en el puesto 18, ubicándose en el segundo nivel denominado “estrés hídrico alto”, posicionándose como el país de América Latina en condición más crítica, seguido de México que se ubica en el puesto 24. Todo el resto del continente se posiciona en los estamentos medio-alto, medio-bajo y bajo.

El proyecto constitucional aborda de manera amplia el resguardo y utilización del recurso hídrico a través de la consagración del derecho humano al agua y la obligación del Estado a protegerla, todo a través del denominado estatuto de las aguas.

En el artículo primero del estatuto, se establece que “el Estado debe proteger las aguas, en todos sus estados y fases, y su ciclo hidrológico. El agua es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos humanos y de la naturaleza”, prevaleciendo siempre “el ejercicio del derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas”.

Jorge Canals, magíster en derecho regulatorio y ex subsecretario de Medio Ambiente, indica que estas perspectivas generales condicionan el método en que se administrarán las aguas, ya que “la garantía del acceso y saneamiento implica que la prioridad va a ser el uso y el consumo humano, antes que los usos productivos”.

Agencia Nacional de Aguas

Para la administración y para “velar por el uso razonable de las aguas”, como lo indica el artículo segundo, el borrador establece la creación de la Agencia Nacional de Aguas: un órgano autónomo, “cuya finalidad es asegurar el uso sostenible del agua, para las generaciones presentes y futuras, el acceso al derecho humano al agua y al saneamiento y la conservación y preservación de sus ecosistemas asociados”.

La manera en que funcionará la Agencia y sus funciones específicas deberá ser fijado por la ley, sin embargo, la Constitución fija algunas atribuciones: liderar y coordinar a los organismos con competencia en materia hídrica, velar por el cumplimiento de la Política Hídrica Nacional e implementar y monitorear los instrumentos de gestión y protección ambiental, entre otros.

Para Juan Francisco Sánchez, asociado de Correa-Squella y magíster en regulación de la Universidad Adolfo Ibáñez, el régimen actual del uso de aguas tiene “un grave problema de gestión”, principalmente por dos razones: el hecho de que las cuencas no se gobiernan como un todo, otorgándole en determinadas cuencas, más derechos que los que esas podían soportar y la poca existencia de fiscalización del uso ilegal de aguas ajenas”, por lo que la normativa “está bien direccionada en este sentido”.

Pero una de las atribuciones más importantes será la de: “otorgar, revisar, modificar, caducar o revocar autorizaciones administrativas sobre las aguas”.

De derechos de aprovechamiento a autorizaciones de uso

Las autorizaciones administrativas sobre las aguas, vendrían a reemplazar a lo que hoy se conoce como derechos sobre aprovechamiento del agua, esto porque se eliminaría la apropiabilidad sobre el agua como un derecho perpetuo, sin finitud y transable en el mercado, siendo reemplazado por una autorización de uso entregada por la Agencia Nacional.

Esto va en línea con el artículo sobre bienes naturales comunes, que define que son inapropiables y el Estado debe preservarlos, conservarlos y restaurarlos, además de administrarlos de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa.

Para Canals, el fin a la apropiabilidad responde, nuevamente, a las perspectivas generales de uso fijadas en el borrador, como por ejemplo, “priorizar el consumo humano por sobre el uso productivo en ciertas zonas.”

Según el borrador, las autorizaciones administrativas serán “de carácter incomerciable, concedidas basándose en la disponibilidad efectiva de las aguas –o sea que estarán sujetas a ciertas causales de caducidad–  y obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento”

Sánchez explica que esta es una de las grandes novedades: las nuevas autorizaciones van a quedar afectas a un fin específico, o sea, al solicitar una autorización de uso se deberá especificar para que se usará y solo podrá ser utilizada con ese fin.

Canals por su parte agrega que si bien hoy existen derechos consentidos y no consentidos según sea el uso, “acá va tener que haber un detalle mayor porque las autorizaciones tienen que considerar los intereses públicos, los ecosistemas, entre otros”.

Los expertos afirman que esta transformación provocará que el Código de Aguas requiera una adaptación legislativa, ya que, según Sánchez, “está estructurado sobre dos ideas que cambian con la nueva Constitución: el concepto de bien nacional de uso público y la mencionada apropiabilidad”.

El cambio entre un sistema y otro

En las normas transitorias se establece que en un plazo de doce meses, el Presidente de la República deberá enviar un proyecto de ley para la creación de la Agencia Nacional de Aguas y la adecuación normativa relativa a las autorizaciones de uso de aguas.

Además, otra disposición temporal establece que “con la entrada en vigencia de esta Constitución todos los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con anterioridad, se considerarán, para todos los efectos legales, autorizaciones de uso de agua según lo establecido en esta Constitución”.

Según la norma, mientras no se dicte la legislación de la Agencia Nacional de Aguas, “se aplicarán las reglas que prescribe el Código de Aguas en materia de constitución y extinción de autorizaciones de conformidad a esta constitución, sin perjuicio de los procesos de revisión y ajuste de los caudales a ser redistribuidos en cada cuenca.”

Lo que no quedó zanjado, según los expertos, es lo que pasará con la exigencia de justificación de uso específico. Será materia de discusión legislativa cómo se va resolver el hecho de que las autorizaciones entregadas previas a la instalación de la nueva Constitución no justifican un uso especial.

Canals explica que se deberá decidir si estos se van a caducar o a reasignar, lo que según él “va a ser materia de conflicto y debe ser aterrizado por el legislador”. 

Con respecto a la priorización de las aguas producto de la crisis hídrica, en el artículo trigésimo octavo se indica que “la Dirección General de Aguas o la Agencia Nacional de Aguas, según corresponda, de manera gradual, progresiva y con sentido de urgencia, realizará el proceso de redistribución de los caudales de las cuencas con el apoyo respectivo de los gobiernos regionales, para garantizar los usos prioritarios reconocidos en la Constitución”, la cual “no se aplicará a pequeños agricultores; comunidades, asociaciones y personas indígenas, gestores comunitarios de agua potable rural y otros pequeños autorizados”.

Consejo de Cuencas

Otro organismo creado en el borrador es el Consejo de Cuencas, de los que si bien tampoco se deciden las funciones específicas, se establece que serán “responsables de la administración de las aguas, sin perjuicio de la supervigilancia y demás atribuciones de la Agencia Nacional de las Aguas y otras instituciones competentes”. 

Jorge Canals afirma que este organismo se crea porque “hay ciertos acuerdos respecto a que la unidad estratégica de la gestión del agua son las cuencas y que es necesario que existan instancias donde participen todos los usuarios de esas cuencas para la administración del agua”. 

Esta figura tendrá atribuciones parecidas a lo que hoy hacen las Juntas de Vigilancia, las cuales tienen la tarea de administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en los cauces naturales, pero cambiando a una figura con más recursos y una perspectiva más centralizada, que vea el uso de los cauces como un todo y según Canals, “con respeto de las peculiaridades del lugar”.

Por Jorge Morales
Fecha 17 Jun 2022
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