Plataforma Contexto
Quiénes Somos Contexto Factual Temas Constitucionales Lupa Electoral
Quiénes Somos Contexto Factual Temas Constitucionales Lupa Electoral

A menos de dos meses del plebiscito, uno de los temas que más han destacado en la opinión pública y que ha sido puesto en relieve por las campañas tanto del Apruebo como del Rechazo -a favor unos, en contra otros-, es la llamada “hoja en blanco”. La discusión se centra en cómo va a operar la redacción de una nueva Constitución desde cero y si efectivamente se lograrán los consensos prometidos estableciendo un quórum de dos tercios. ¿Se va a acabar el derecho de propiedad? ¿El Banco Central dejará de ser autónomo? ¿Se va a legalizar el aborto? ¿El Congreso pasará a ser unicameral? Algunos podrán decir que ya tienen la respuesta a estas preguntas, pero los expertos coinciden en un solo juicio: es algo que, hasta que no comience a trabajar el órgano constituyente en caso de ganar el Apruebo, no se sabrá.

Seis aspectos de la Constitución son los que la directora ejecutiva de Libertad y Desarrollo, Marcela Cubillos, menciona en un video que subió a su cuenta de Twitter y que, según ella, podrían ser cambiados si gana el Apruebo. Y, entonces, propone a su sector rechazar el cambio de Constitución para así defender que el Estado esté al servicio de la vida humana y no al revés, que los proyectos de ley que impliquen gasto fiscal continúen siendo materia presidencial exclusiva, que el Banco Central siga siendo autónomo, que siga existiendo el Tribunal Constitucional, que se mantenga la libertad de enseñanza para crear colegios, y también el derecho de propiedad y su indemnización en caso de expropiación.
El pilar de ese mensaje -y de parte importante de las campañas previas al plebiscito- tiene que ver con lo que se definió cuando se acordó llevar adelante un proceso constituyente: la posibilidad de partir de cero, de escribir una nueva Carta Fundamental en una “hoja en blanco”.
De hecho, ella lo dice en su video al plantear la pregunta: “¿Cómo ver en concreto la hoja en blanco y los dos tercios?”
Cuando se presentó el llamado “Acuerdo por la paz y una nueva Constitución” el 15 de noviembre de 2019, se determinó que, en caso de que la ciudadanía apruebe escribir una nueva Constitución, sería a partir de una “hoja en blanco” y que su contenido sólo quedará plasmado si logra el acuerdo de ⅔ de quienes integren el órgano constituyente. Desde entonces que la decisión se convirtió en un punto clave para ambos sectores, los del Apruebo y los del Rechazo.
El primer bando asegura que con ello se presenta una oportunidad única para mejorar las condiciones constitucionales actuales, sin amarres de ningún tipo con la Constitución de 1980 que pretenden cambiar. Por el otro lado, quienes abogan por el Rechazo –entre ellos Cubillos– indican que se quiere cambiar todo lo existente y que no se lograrán los acuerdos necesarios para tener un texto que sea coherente. Por eso, proponen rechazar para mantener la Constitución vigente como el piso mínimo y desde ahí incluir las reformas que se requieran, y no borrarla toda para escribir un texto completamente nuevo.
Unos a favor, otros en contra. ¿Qué hay de cierto en las oportunidades y amenazas que se abren con la “hoja en blanco”? Contexto Factual consultó con constitucionalistas ligados a la academia para dar respuesta a esa pregunta y aclarar acerca de los mitos y realidades tras uno de los aspectos centrales en la discusión que marcará las tendencias frente al plebiscito del 25 de octubre.

Un texto ¿desde cero?

Primero, es necesario aclarar qué significa que se escriba una Constitución desde una “hoja en blanco” y porqué se estableció un quórum de dos tercios. Contexto lo explica a continuación:
La idea de la “hoja en blanco” es que la Convención funcionará sin discutir un anteproyecto específico. Si, por ejemplo, el Congreso actual realiza una reforma constitucional, se parte de un proyecto de ley. Si no se aprueba, por defecto se vuelve a la Constitución vigente. Aquello no sucederá con el proceso del debate de la Convención. Si no existe el acuerdo mayoritario de 2/3 (67%), entonces no se estipula ese tema en la Constitución. No significa que quedará lo estipulado en la actual Constitución. 
En su edición del 30 de agosto, el programa Estado Nacional invitó a los abogados constitucionalistas Fernando Atria –partidario del Apruebo– y a Arturo Fermandois –partidario del Rechazo–, donde ambos expusieron sus puntos de vista y sus motivaciones para votar por cada opción.
Una de las preocupaciones manifestadas por Fermandois –que también señaló Cubillos en su video– tiene que ver con que la hoja en blanco sea un comienzo desde cero, sin ningún antecedente previo. A esto, Atria respondió que “lo que yo esperaría que pasara es que en la discusión constituyente, por cierto que vamos a mirar la historia chilena, y vamos a ir encontrando en la tradición constitucional chilena algunas soluciones que son adecuadas y las vamos a asumir”.
La opción de que no se tome como referencia ningún texto previo –ya sea nacional o internacional– es sumamente baja, según indican distintos expertos y expertas consultados por Contexto Factual.
“Hoja totalmente en blanco, a mi juicio, no va a haber. Las constituciones tienen una forma, las leyes tienen forma. Todas las constituciones tienen partes, no son documentos que puedas probar, tienen una estructura. Parte por las instituciones, después los derechos y libertades, y luego los órganos. Pero decir que va a partir absolutamente desde cero, sin ninguna tradición constitucional, es imposible. Hay ciertas tradiciones que Chile ya tiene, así que es demagógico decirlo”, dice Marcela Peredo, académica del Magíster LLM UC.
Luis Cordero, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y director de Espacio Público, se suma a los dichos de Peredo: “Toda la evidencia demuestra que, en general, los textos constitucionales mantienen una matriz de su tradición constitucional. El mejor ejemplo es la del ‘80. Tiene un sesgo, claro, pero una parte importante de sus disposiciones tienen antecedentes en la tradición constitucional chilena. Quienes objetan el argumento de la hoja en blanco, lo que en realidad hacen es objetar el procedimiento para discutir”.
Ambos afirman la posibilidad de que puedan haber cambios sustanciales, pero eso no necesariamente sería determinante para el ejercicio democrático.
Cordero argumenta que, independiente de las modificaciones, el sistema está pensado para que ningún grupo pueda tener una ventaja por sobre otro. “Puede que se cambien, que se eliminen o se agreguen cosas, pero ese es el proceso de toda conversación constitucional. Pasa incluso hasta en las reformas, así que es un argumento un poco absurdo. La discusión es otra: una manera de evitar que nadie tenga ventaja es que la discusión constitucional se dé para todo el texto, que haya un alto quórum de acuerdo, que hay ciertos temas que están garantizados por la regla aprobada en noviembre y que haya un régimen de resolución de controversias procedimentales, como el que tiene la Corte Suprema”, explica.
“Lo que sí puede ser, a diferencia de lo que la gente piensa, es que la Constitución sea más breve, si no alcanzan los acuerdos de los dos tercios en todas las materias que deberían. Pero eso va a depender de la Convención. Hay un riesgo de que hayan cosas que no queden en la Constitución. En la tradición chilena la gente espera que ciertas cosas estén reguladas en el texto y no en otra parte, pero es por el valor que nosotros le damos al documento; tenemos una mentalidad que es más normativa. Hay otros países en que la Constitución está dispersa en otras normas y a nadie le quita el sueño, entienden que aunque no aparezca, el derecho lo tienen igual”, señala Peredo.

La necesidad de consenso

“Lo que me parece riesgoso de la hoja en blanco, es que el profesor Atria ha planteado una interpretación muy peligrosa: aquello en lo que no exista un acuerdo de dos tercios, no se constitucionaliza. Entonces, con un tercio tú puedes sacar de la Constitución todo aquello que no te interesa”, dijo Fermandois en el programa del canal nacional.
Sin embargo, desde que se definió el proceso se determinó que hay un mínimo que no se podrá cambiar, a pesar de esa “hoja en blanco”.

El artículo 135 de la Constitución estipula que “el texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Esto implica que hay ciertas condiciones, como aquellos derechos que están contemplados en tratados internacionales y no explícitamente en la Carta Magna, que sí deberán ser protegidos y respetados, y que no podrán ser pasados por alto con una nueva redacción.
Todo lo demás estará sujeto a la necesidad de consenso:
La Convención deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de 2/3 de sus miembros en ejercicio”. Esto significa que cada una de las normas que se establezcan requerirán el apoyo del 67% de la Convención. Esto significa que si no hay acuerdo en una materia por ese quórum, aquello no quedaría especificado en la Constitución, por lo que un futuro gobierno tendría que regularlo como una ley regular. Ello tiene la ventaja de que requiere menos quórum para su aprobación que una norma constitucional, pero también que puede ser derogada por una norma de la misma jerarquía legal. 
Ante la idea que algunas personas postulan sobre que se acabarán ciertos derechos o cambiarán las funciones de los órganos del Estado, Peredo explica que, si bien podría llegar a ocurrir, no se puede asegurar a priori: “Lo que quede dentro de los dos tercios es lo que se garantiza. El resto puede ser materia de ley orgánica o de otra ley. Yo no sé si va a variar tanto la estructura y no sabemos cómo va a ser el ejercicio del poder por estos representantes. Rotundamente, es algo que no se sabe”.
Cordero usa un ejemplo para desmitificar que haya certeza sobre los cambios que pueda traer una nueva Carta Fundamental: “Se va a acabar la autonomía del Banco Central ¿Cómo saben que se va a acabar la autonomía del Banco Central? Es que si no hay acuerdo, va a quedar fuera de la Constitución. Pero hay dos cosas que son distintas: Una cosa es qué queda en la Constitución y otra es cuál es el diseño institucional que queda establecido para determinadas organizaciones. Lo más importante es cómo va a ser el reglamento de la constituyente, porque ese va a determinar cómo se lleva a cabo la discusión, y la evidencia comparada demuestra que incluso cuando tengo congresos constituyentes, se producen negociaciones para lograr mayorías en determinados temas y, por lo tanto, hay transacciones”.
A esto se suma Marcela Peredo: “Si no se ponen de acuerdo en que la propiedad –por ejemplo– es un derecho importante y prefieren asignar otros antes que ese, y no cabe dentro de los dos tercios, podría eventualmente pasar. Pero también podría ser que, por los mismos dos tercios, acuerden que sí es importante mantenerla. ¿Podría pasar? Sí, porque a lo mejor no se ponen de acuerdo, pero también puede que sí. ¿Qué va a hacer la constituyente? Eso no es algo que uno pueda predecir”.
Algunos de los temas que planteó Marcela Cubillos en el video que ya lleva más de dos mil retuits y tres mil me gusta, efectivamente podrían ser cambiados en caso que se apruebe hacer una nueva Constitución. Pero no se puede plantear como una seguridad, como algo que va a pasar, porque también existe la posibilidad de que no ocurra. Sólo se sabrá si el Apruebo gana el plebiscito y, ya en 2021, comience a funcionar una convención.