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El proyecto que intentaba tipificar como delito la negación de los crímenes de lesa humanidad ocurridos durante la dictadura de Augusto Pinochet, avanzaba su tramitación en el Congreso hasta que un grupo de parlamentarios y parlamentarias de derecha recurrió al Tribunal Constitucional por considerar que atentaba contra su libertad de expresión. Tras revisarlo, el órgano de control en materia constitucional acogió el reclamo basado en tres motivos, los que iban desde un quórum erróneo hasta la falta de garantías a la libertad de expresión. Con ellos, nuevamente se cerró las puertas al avance de un proyecto que tiene varios símiles en otros países.

Al principio, cuando en septiembre de 2017 el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet ingresó a trámite el proyecto de ley para tipificar como delito la incitación a la violencia, el texto no decía nada sobre lo que la semana pasada el Tribunal Constitucional (TC) declaró improcedente por contravenir la Constitución. Por entonces, la iniciativa sólo buscaba sancionar a quienes públicamente incitaran directamente a la violencia física contra una o más personas por motivos de raza, nacionalidad o etnia, sexo, orientación sexual, identidad de género, religión o creencias de cualquier tipo. Pero en abril de 2019, cuando salió de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados, el texto tenía un artículo extra que decía:
El que a través de cualquier medio justificare, aprobare o negare las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del Estado durante la dictadura cívico militar ocurrida en Chile entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990 (…), sin perjuicio de los posteriores informes que sean reconocidos por el Estado sobre la materia, siempre que dichos actos perturben el orden público o bien impidan, obstruyan o restrinjan de forma ilegítima el ejercicio de un derecho por parte de él o los ofendidos, serán castigados con la pena de presidio menor en su grado medio y multa de cuarenta a sesenta unidades tributarias mensuales”.
La iniciativa incluye además, que en caso que sea una autoridad pública la que haga alguno de los actos previamente descritos, la pena se aumentaría en un grado y se aplicaría la máxima multa.
Sancionar penalmente el negacionismo de las violaciones a los derechos humanos en dictadura es una idea que se ha discutido múltiples veces en Chile. Y cada vez que una autoridad ha dicho públicamente algo que implique la negación de esos hechos, el debate se ha intensificado.
Ejemplo 1: cuando el diputado Ignacio Urrutia, que actualmente milita en el Partido Republicano, calificó como “terroristas con aguinaldo” a las víctimas de los delitos de lesa humanidad durante el régimen militar. Ejemplo 2: cuando el senador Iván Moreira (UDI) dijo el “glorioso gobierno del general Pinochet” en el matinal Bienvenidos, de Canal 13, lo que lo llevó a ser el programa más denunciado ante el Consejo Nacional de Televisión en junio de 2020 por ser considerada una apología a la dictadura. Y ejemplos, podría haber muchos más.
Sin embargo, en octubre de este año, un grupo de parlamentarios de Chile Vamos ingresó un requerimiento al TC para que se declarara inconstitucional la iniciativa, acción que la semana pasada fue acogida por el órgano revisor por tres motivos:
1. Al ser un proyecto que modifica el capítulo tercero de la Constitución, necesitaba ser aprobada con quórum calificado, es decir, con la mayoría de los diputados y diputadas en ejercicio, y sólo obtuvo la mayoría de quienes estaban en la sala, considerado mayoría simple. En el TC, nueve de los 10 ministros y ministras estuvieron de acuerdo en que aquello era una infracción.
2. Los parlamentarios acusaron que el inciso segundo del proyecto fue escrito en base a una indicación parlamentaria que no guarda relación con las ideas matrices del proyecto original y que, en consecuencia, debería haber sido declarada como inadmisible:
“En este contexto, si revisamos el Mensaje que tipifica el delito de incitación a la violencia, Boletín N°11.424-17 aquí estudiado, nos daremos cuenta que el fundamento y las ideas matrices del proyecto consisten en sancionar penalmente aquellos discursos que, conforme a la terminología del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana, consistan en una apología del odio que constituya una incitación de tal magnitud capaz de desencadenar en actos de violencia o cualquier otra acción ilegal similar, que afecte a un grupo de personas o a un miembro de ese grupo, en base a lo dispuesto tanto en los pactos internacionales de derechos humanos, como en nuestro ordenamiento jurídico interno. A la misma conclusión arribaremos si revisamos los Informes de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de dicha Corporación”.
Según los reclamantes, eso no se habría cumplido luego de que se agregara el inciso que aumentaba las penas para los funcionarios públicos que hicieran declaraciones contrarias a los derechos de las víctimas de violación a los derechos humanos en dictadura, indicación con la que solo estuvieron de acuerdo cinco ministros del TC. Aun así, el requerimiento de los diputados y diputadas se terminó por aprobar gracias al voto disidente de la presidenta del tribunal, María Luisa Brahm.

3. El Tribunal consideró que el proyecto iba en contra a la garantía de libertad de expresión. “Para el adecuado ejercicio y garantía de este derecho fundamental, la Constitución prohíbe tajantemente la censura previa”, señalaron los diputados y diputadas en el requerimiento, cuestión acogida por el TC con dos abstenciones, dos votos en contra y seis a favor.

¿Qué significa esto? Que el proyecto fue oficialmente considerado inconstitucional, por lo que no podrá seguir su tramitación. Sin embargo, otros países del mundo sí tienen legislaciones que regulan el negacionismo o límites en la libertad de expresión.

El ejemplo internacional

En 2008, la Comisión Europea adoptó la Decisión Marco (precedida por la Acción Común contra el Racismo y la Xenofobia de 1996) que obliga a cada estado miembro a adoptar medidas necesarias para garantizar que se castiguen conductas como la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico y la apología pública, negación o la trivialización flagrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en contra de los grupos mencionados previamente.
Hasta 2014, 13 estados habían tomado medidas ya sea contra el negacionismo o el racismo, mientras que 15 naciones miembro no.
Alemania fue el primero en 1985, incluyendo en su Código Penal que cualquier incitación al odio a grupos religiosos, raciales o étnicos será penalizado con sanciones que van desde los tres meses hasta los cinco años de cárcel, mientras que en Francia tienen la Ley Gayssot, destinada a reprimir todo propósito racista, antisemita o xenófobo.
En España, su Código Penal indica que serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a 12 meses “quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.
Respecto a las dudas contra la libertad de expresión, el documento “Negacionismo y libertad de expresión”, de la Biblioteca del Congreso Nacional, indica que “el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece en su artículo 19 que la libertad de expresión puede ser sometida a limitaciones siempre que (i) estén establecidas por ley; (ii) sean necesarias para garantizar los derechos o la reputación de terceros; (iii) sean necesarias para la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública. Además, el artículo 20 establece un mandato de prohibición legal de la apología del odio en tres hipótesis: cuando incite (i) a la discriminación contra ciertos grupos; (ii) a lacreación de un ambiente hostil en su contra; y (iii) a la violencia”.
Al igual que los países europeos, Chile ha adherido y ratificado el pacto.
Por Valentina Matus Barahona
Fecha 09 Nov 2020