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La discusión sobre una nueva Carta Magna desde una hoja en blanco ha sido un tema latente desde que todo el proceso constituyente se empezó a dibujar en noviembre de 2019 con el Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución. Y aunque ya pasó más de un año, aún no hay consenso sobre ciertos aspectos que ya quedaron definidos. Uno de esos debates se ha vuelto más complejo por estos días, luego de que algunos constitucionalistas se enfrentaran por cartas en los medios respecto a las distintas interpretaciones del artículo 135 de la actual Constitución: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. ¿Son esos los “límites” que tendrá el trabajo de la Convención Constitucional?

Desde que se definió que habría un proceso constituyente en Chile, se ha dicho que todo se hará desde una “hoja en blanco”. ¿Qué implica eso? Que la propuesta de nueva Constitución que discuta y prepare la Convención Constitucional será un texto completamente nuevo y que no será una modificación o una gran reforma de la Carta Fundamental vigente desde 1980. Pero hay cuatro aspectos que ese nuevo pacto social no podrá cambiar, y quedan definidos en el inciso final del artículo 135:

“El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
¿Se establecieron allí los “límites” para el trabajo de los convencionales constituyentes?

El debate retomó fuerza tras la publicación de una columna del abogado constitucionalista, Arturo Fermandois, en El Mercurio, titulada La cláusula de límites: marco y orientación. En su texto, el académico sostiene que “ninguno de los preceptos de esa futura Carta puede entrar en colisión con estos cuatro puntos jurídicos cardinales fundantes del mundo civilizado”.

Fermandois, docente de la Universidad Católica y militante de la Unión Demócrata Independiente (UDI), termina su columna sosteniendo que “si el mismo poder constituyente que aspira a crear derecho llegare a ultrajar las normas sustantivas que lo enmarcan, de seguro el Estado de Derecho tendrá vías idóneas para reparar ese que sería un indeleble vicio de origen de la nueva Constitución”. Con ello, aunque no lo dijo textualmente, daba a entender que cualquier tema propuesto por la Convención podrá ser recriminado ante la Corte Suprema, lo que se contrapone con lo establecido en el artículo 136 de la Constitución, donde se estipula que sólo podrán reclamarse aspectos procedimentales y que “en ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración”.

Si bien esta columna publicada el 16 de enero tuvo múltiples cartas de respuesta, existen algunos que concuerdan con la interpretación de Fermandois. “Fermandois tiene razón al señalar que los tratados internacionales vigentes sí limitan a la Convención Constitucional, puesto que ella no puede derogar tácitamente el contenido de dichos tratados. Si ello no resulta claro del propio texto constitucional (art. 54 número 1), a una conclusión similar puede llegarse de considerar la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 27)”, asegura una carta firmada por Luis Eugenio García-Huidobro, doctor en derecho e investigador del Centro de Estudios Públicos de Chile (CEP).

El texto y la cancha

En los artículos 32 sobre las atribuciones especiales del Presidente de la República y el número 54 sobre las atribuciones del Congreso en la actual Constitución, se establece como obligación exclusiva del Presidente el “concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso”.

En los cuatro párrafos que conforman el artículo 135, se establecen varios puntos que sí fijan límites al trabajo que tendrán los convencionales desde mediados de este año, como que “la Convención no podrá intervenir ni ejercer ninguna otra función o atribución de otros órganos o autoridades establecidas en esta Constitución o en las leyes”, o que mientras la instancia esté en funciones, “la soberanía reside esencialmente en la Nación y es ejercida por el pueblo a través de los plebiscitos y elecciones periódicas”.

Ese es un primer rayado de cancha, referido específicamente a las atribuciones de la Convención. Luego, vendría el que Fermandois destacó en su columna, el de los cuatro puntos que la nueva Constitución deberá respetar, y que se relaciona más con el contenido del texto que resulte de su trabajo.

Las otras lecturas del artículo

En respuesta de lo sostenido por Fermandois, los académicos Pablo Contreras, Domingo Lovera y Constanza Salgado enviaron una carta al mismo medio donde indicaban que “la Convención deberá fijar el texto de la nueva Constitución y ello podrá o no ser compatible con las obligaciones de los tratados, cuestión que, a diferencia de lo que sugiere el profesor, es difícil de determinar con precisión (no bastando un mero reclamo o alegación de que una norma interna incumple un tratado)”. Por lo demás, agregan que “lo que Fermandois llama “cláusula de límites” no tiene un mecanismo jurídico para ser exigido.

A esta carta, se suma lo sostenido por el profesor asociado del Departamento de Ciencias del Derecho de la Universidad de Chile, Fernando Atria, y actual candidato a convencional por el distrito 10 en la lista Apruebo Dignidad: “Algunos han querido construir un argumento sobre lo que la nueva Constitución no podría hacer. Yo creo que eso significa que si la nueva Constitución decide que Chile no tiene ninguna obligación respecto de sus tratados internacionales, eso sería una violación a los tratados, pero si en cambio estableciera que los tratados que no sean compatibles con la nueva Constitución serán denunciados o renegociados, es perfectamente compatible con el artículo 135”.

Sin embargo, existen también otros que se encuentran en un punto medio entre ambas visiones. El docente de la Universidad Católica, Eugenio Voticky, también escribió una carta a El Mercurio, en la que sostiene que “algunos quieren defender la democracia y los derechos fundamentales acotando la autoridad de la Convención, otorgando mecanismos de acción efectivos; otros quieren la mayor amplitud y omnipotencia posible confiando en la benevolencia de los constituyentes”.

De esta forma, en su carta el académico refuerza la necesidad de una transición transparente entre las Constituciones.

Asimismo, en relación a la lectura que hace Atria, la abogada constitucionalista y académica del Magíster en Derecho LLM UC, Marcela Peredo, plantea: “¿Se puede hacer? Claro que sí. ¿Hay un procedimiento para ello? También. ¿Está regulado por la Convención de Viena? También, que es sobre los derechos de los tratados. Pero habría que pensar en la conveniencia de eso, que es algo que tienen que definir los constituyentes de denunciar tratados que Chile ya ha suscrito, porque eso también, como en todo órgano público, traería algún tipo de responsabilidad”.

El debate sigue abierto. Por ahora, las distintas interpretaciones se contraponen en cartas y columnas a través de los medios de comunicación, y todo parece indicar que la interpretación final estará a cargo de la misma Convención.
Por Magdalena Advis
Fecha 21 Ene 2021