El agua y la Constitución

Rocío Sanhueza Repetto
9 Oct 2020

Diversas constituciones en el mundo han establecido el agua como un derecho fundamental a través de distintas formulaciones. Pero no en Chile: aquí, el recurso hídrico no está siquiera mencionado en la Carta Fundamental y su protección viene dada por el Código de Aguas de 1981, que prioriza el derecho de propiedad por sobre cualquier otro. De ahí que gran parte de las reformas que se han intentado aplicar se hayan caído por inconstitucionalidad, al chocar contra ese derecho. Hoy, en plena discusión en el Senado por la reforma a la normativa y con un escenario de estrés hídrico cada vez más pronunciado y conflictos medioambientales, surge el debate si es posible garantizar el agua constitucionalmente.

Cuando se habla de la falta de acceso al agua en Chile es difícil no referirse a lo que ocurre en la provincia de Petorca. Ya en 2012, el Movimiento por la Defensa del Agua, la Tierra y el MedioAmbiente (MODATIMA) denunciaba que el recurso estaba siendo robado a través de drenes ilegales construidos en torno a los ríos de Petorca y la Ligua, cauces que, por lo demás, tienen prohibición de extracción desde los años ‘90. Si a eso se suma la profunda sequía que por más de una década ha afectado a la zona, el escenario se vuelve crítico.

Pero el problema no sólo está ahí.

El Instituto de Recursos Mundiales lanzó en 2019 un mapa de estrés hídrico a escala planetaria: Chile estaba en la posición 18 entre los países con más alto estrés, por encima incluso de Yemen o Niger. El estudio indica que las extracciones de agua a nivel mundial se han más que duplicado desde la década de 1960, debido a la creciente demanda y a que no hay signos de un consumo menor. También somos parte de ese fenómeno. 

El territorio nacional, especialmente en las zonas norte y centro, enfrenta una progresiva reducción en la disponibilidad del recurso y un pronunciado avance de las zonas áridas. Nuestra naturaleza desértica nos hace sensibles al cambio climático, sin embargo, el efecto humano también ha acrecentado la situación: las actividades agroexportadoras, forestales y mineras, por ejemplo, consumen grandes cantidades de agua, sobreexplotando muchas veces los recursos. 

Según el Consejo Nacional de Innovación para el Desarrollo, organismo asesor de la Presidencia de la República, Chile enfrenta un gran problema de escasez de agua producto, precisamente, de la sequía y la sobreexplotación. La situación afecta a al menos 170 comunas -el 49% del país- e implica que unas 400 mil personas sólo cuenten con camiones aljibe como único acceso al agua. 

Lo anterior ha puesto en evidencia profundas fallas en el manejo de los recursos hídricos, la poca fiscalización por parte de Dirección General de Aguas (DGA), y las debilidades del actual Código de Aguas. Por eso, cuando en 2019 la DGA tuvo que decretar estados de escasez hídrica en cuatro regiones, tomó fuerza el slogan “No es sequía, es saqueo”.

Hoy están en esa situación las comunas de Alhué, Buin, Calera de Tango, Colina, Curacaví, El Monte, Isla de Maipo, Lampa, Las Condes, Lo Barnechea, María Pinto, Melipilla, Peñaflor, Pirque, Pudahuel, Puente Alto, San José de Maipo, San Bernardo, San Pedro, Talagante, Til Til y Vitacura, todas en la Región Metropolitana. En Valparaíso, las provincias de Los Andes, Marga Marga, Petorca, San Felipe de Aconcagua, San Antonio, Quillota y Valparaíso. Y en la Región de Coquimbo, el territorio completo.      

El Banco Mundial señaló en un informe de 2011 sobre la gestión de los recursos hídricos, que el rol del mercado y una economía orientada a la exportación de productos naturales -cobre, fruta fresca, madera y su pulpa, salmón y vino-, ha provocado un aumento considerable en el uso del agua, uso que en ocasiones proviene de cuencas ya agotadas

Con todo ese trasfondo, y un contexto en que los derechos aprovechamiento de agua son entregados de forma gratuita y a perpetuidad por el Estado para el uso y goce de privados, y que muchos luego lo transan en un mercado de aguas, ¿cómo proteger el recurso y garantizar que las personas tengan acceso para su consumo? 

Apenas unos días antes del estallido social, el Presidente Sebastián Piñera anunció la conformación de una Mesa Nacional de Agua para enfrentar la crisis hídrica: “Tenemos que actuar con urgencia, unidad y con inteligencia”, dijo. La idea: proponer un plan de soluciones para enfrentar la emergencia. Se lanzó incluso una campaña bajo el slogan #CuidemosElAgua donde se pueden ver videos haciendo alusión a que Chile se está secando, así como también Australia, España y California, en Estados Unidos. Eso sí, en ninguno de esos países los derechos de aprovechamiento son perpetuos. 

De este plan, surgió una encuesta digital donde se preguntó ¿Cuáles considera usted que deben ser los usos prioritarios del agua? Un 98.9% estimó que debía ser el del consumo humano, y frente a la pregunta ¿Cuáles cree usted que son los principales desafíos relacionados con el agua?, un 75,4% respondió que la conservación de fuentes naturales. 

Para muchos, una eventual nueva Constitución podría ser el escenario perfecto para debatir la consagración constitucional del agua, ya sea como derecho humano o asegurando su acceso y uso prioritario para el consumo de las personas. ¿Qué antecedentes hay para hacerlo? ¿Existen modelos a tener en cuenta? ¿Qué dice hoy la Carta Fundamental sobre el agua y cómo podría incluirse en el debate constituyente? Contexto Factual revisó antecedentes y consultó con expertos para intentar responder esas preguntas. 

Experiencia internacional

La consagración del agua como un derecho humano en distintos instrumentos surge como una respuesta a las problemáticas provocadas por las crisis hídricas. ¿En qué consiste? Según escribió la doctora en Derecho y profesora de la Universidad de Los Andes, Silvia Bertazzo, “en anclar la tutela del acceso al agua potable a la teoría y a la práctica de los derechos humanos”. En este sentido, ya sea a través del derecho internacional o del derecho humanitario, es una tendencia jurídica.

A nivel global son múltiples los tratados y acuerdos de diversa índole que instan a los Estados a destinar recursos para asegurar -al menos en la teoría-, el acceso humano al agua a través de los propios textos constitucionales o bien por medio de normas legales internas. 

La Asamblea General de las Naciones Unidas, por su parte -a través de la Resolución 64/292-, daba un gran paso reconociendo de manera explícita el “Derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”. Asimismo, para su realización efectiva, la resolución instaba a los estados a destinar recursos, fomentar la capacitación y la transferencia tecnológica necesaria para tal fin. 

Hoy, varias son las constituciones alrededor del mundo que usan esta expresión o alguna similar. 

Esta resolución no ha sido la única de orden supranacional que ha abordado el tema. La Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho a “un nivel de vida adecuado que le asegure (...), la salud y el bienestar, y en especial la alimentación (...)”. Lo anterior implica que para salvaguardar al ser humano es necesario contar con aspectos como agua potable y saneamiento. 

De manera más explícita, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), en el artículo 14, letra H, establece que los Estados deberán adoptar medidas para eliminar la discriminación contra la mujer en zonas rurales, poniéndo especial énfasis en asegurar: 

Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones”

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, establece en el artículo 24 que los estados signatarios deberán trabajar para asegurar que nadie en la infancia sea privado de servicios sanitarios: 

Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente”.

Christián Rojas, académico de la Universidad Adolfo Ibáñez y experto en derechos de agua, indica que el derecho humano al agua se constituyó “en un contexto desarrollado principalmente en las Comisiones de Salud de Naciones Unidas y que contiene dos aspectos importantes; primero, un derecho de acceso que permite satisfacer necesidades básicas de consumo humano (aseo, comida, bebida) y; en segundo lugar, un derecho que al mismo tiempo requiere de ciertas condiciones para verse satisfecho completamente, o sea, una calidad del agua óptima para su consumo”.

Si miramos los textos fundamentales existentes en el mundo, según el Constitute Project, de un total de 159 constituciones, 108 incluyen la palabra “agua”. Sin embargo, sólo 26 mencionan el recurso hídrico como un derecho de acceso a agua potable, o sea, un 24%. En la región latinoamericana, solo tres países garantizan su acceso como un derecho humano o fundamental de manera explícita o semejante a la expresión usada por la resolución de Naciones Unidas: Ecuador, Honduras y Uruguay. 



La académica Verónica Delgado, especialista en derecho ambiental de aguas de la Universidad de Concepción, señala que hay una tendencia a dictar la misma formulación o una similar a la declaración de la ONU, como un derecho irrenunciable. “Esto implica que haya acceso al agua en términos de cantidad, de calidad, incluso en términos físicos -que no tengas que caminar kilómetros para tener agua-, que sea asequible en términos de precios y que sea aceptable: no solo que no esté contaminada, sino que sea aceptable en cuanto al color y el olor. Son estándares bastante desarrollados a nivel internacional”, indica. 

La mayoría de los países que incluyen el acceso al agua potable y saneamiento dentro de sus textos constitucionales, se localizan en la región de América Latina y en el continente africano, 5 y 12, respectivamente. Sobre esto último, el investigador Tomás de Rementería, especialista en derechos de agua y doctorando en la Universidad de París, menciona que la tendencia de África a garantizar el recurso hídrico está relacionada a una carestía hídrica histórica y que, en algunos casos, es un derecho más bien aspiracional para los gobiernos. 

En América, si bien la situación es similar, a juicio del investigador, hay otros factores que han influido en la tendencia en nuestra región y que dice relación con la importancia del agua para los pueblos originarios, su relevancia en la agricultura y también “como una reacción al proceso de privatización del agua potable que se vio en los años ‘90 y que no tuvo muy buenos resultados”. 

Los casos más cercanos a nuestro país son los vecinos de Ecuador y Bolivia. En ambos casos, sus constituciones indican que toda persona tiene derecho a disponer de agua potable, pero solo Ecuador hace referencia a este como un derecho humano “fundamental e irrenunciable”. En este último caso, además, el resguardo constitucional abarca diversas áreas como el agua ambiental -muy ligado a los derechos de los indígenas-, a los latifundios y al saneamiento.

En Chile el derecho humano al agua y el acceso a ella como prioridad para el consumo humano no se encuentra resguardado en la Constitución.

En la teoría, su protección viene dada por el reconocimiento de distintos tratados en materia de derechos humanos, mientras que su regulación está dada por una norma supeditada al texto fundamental: el Código de Aguas.

Allí se establece, en el artículo 2°, que “las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas (...)”. De esto último, según la doctrina jurídica, se desprendería que es posible aplicar al agua el artículo 19 de la Constitución Política: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. De ahí que se considere que en Chile el agua está privatizada.

Un derecho patrimonial transable

La aparición del Código de Aguas de 1981 marcó un antes y un después en relación con los derechos de aprovechamiento de aguas (DAA). Códigos anteriores, como el de 1951 o el decreto de Ley 2.603 de 1979, incluían elementos de fiscalización y regulación relativos a normas de caducidad. En otras palabras, estaban estipuladas las circunstancias que llevaban a un particular a perder el derecho en cuestión, como por ejemplo el artículo 26 y 280 en el Código de 1951.

La Ley de Reforma Agraria de 1962 también contemplaba distintas causales de vencimiento y estipulaba usos prioritarios para el consumo humano. Sin embargo, el Decreto con Fuerza de Ley número 1.122 de 1981 modificó drásticamente la función de los DAA con la introducción de un nuevo sistema económico a partir de 1973. Desde entonces, el Estado se encargaría de asignar los recursos naturales y administrarlos según las lógicas del mercado. El agua no sería una excepción. 

Los DAA son un bien patrimonial y transable y, en consecuencia, permiten la aplicación de un gravamen, es decir, el propietario del derecho puede solicitar un crédito y garantizar su cumplimiento hipotecando dicho derecho. En la misma línea, al ser estos derechos de libre ejercicio y transferencia, son transables en el mercado. Incluso, el código actual permite que un particular propietario de DAA, habiendo adquirido éstos gratuitamente, pueda venderlos y especular, y que también puedan ser rematados al mejor postor por cualquier Conservador de Bienes Raíces. Nada se opone a la protección que le otorga el artículo 19, numeral 24. 

Según cifras entregadas por la DGA, a la fecha existe un total de 134.146 DAA. De ellos, 120.129 son consuntivos; orientado al consumo total de las aguas, de los cuales 1.157 pertenecen al Fisco. Por su parte, hay 14.017 no consuntivos; posibilidad de emplear el agua sin consumirla, pero que obliga a su restitución en igual calidad, cantidad y oportunidad. De éstos, 109 son de titularidad estatal. Es decir, los derechos de aprovechamiento pertenecientes actualmente al Estado no alcanzan el 1% y en zonas como Antofagasta, el 70% de los DAA pertenecen a las explotaciones mineras

Estas cifras, en todo caso, no son definitivas, pues los tribunales no tienen la obligación de informar a la DGA sus fallos que involucren derechos de agua. Lo mismo ocurriría en el caso de haber existido un cambio de propiedad a nivel del Conservador de Bienes Raíces. Por lo tanto, el registro vigente es sólo parcial y una parte importante de los derechos asignados y sus titulares están en un limbo.  

   
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Los cambios que no han sido por inconstitucionalidad

La situación de sequía y escasez hídrica que viene enfrentando Chile, especialmente en las zonas norte y centro desde hace ya una década, sumado a los conflictos medioambientales, han puesto en evidencia las crecientes dificultades que experimentan las personas para abastecerse del recurso y el riesgo de sustentabilidad económica y ambiental que provoca el actual Código de Aguas. En este sentido, múltiples han sido los intentos de modificar la situación en el Congreso.

Pese a ello, muchos proyectos que han intentado introducir cambios a la normativa vigente de los DAA o que han pretendido incorporar el agua como un derecho fundamental, han sido considerados inconstitucionales. ¿Por qué? Porque afectarían el derecho a la propiedad consagrado en la Constitución.

El caso más cercano fue en enero de este año, cuando el Senado rechazó un proyecto de reforma constitucional que pretendía consagrar constitucionalmente la naturaleza de las aguas como un recurso perteneciente a todos los habitantes de la nación, además de priorizar los usos del agua para el consumo humano y el resguardo de los usos comunitarios ancestrales y la mantención de un caudal ecológico, además de establecer el recurso de protección cuando el derecho al agua se viese afectado. 

Pero los intentos no se detienen ahí. Actualmente se está discutiendo en la comisión de Constitución del Senado, la reforma al Código de Aguas, proyecto patrocinado por el gobierno de Michelle Bachelet en 2014 (boletín 7543-12), pero ingresado originalmente en 2011 en la Cámara de Diputados, y que hoy considera 110 modificaciones al marco normativo actual. 

El proyecto pretende reformar el Código de manera parcial, pues intenta regular sólo los DAA que todavía no pertenecen a privados e incorporar el resguardo de los recursos hídricos para el consumo humano y abastecimiento primario. Asimismo, contempla un aspecto novedoso en la legislación chilena, estableciendo una nueva categoría de derecho: el agua como un derecho esencial. De esta forma, el texto perseguiría proteger el recurso para el consumo humano y para los demás usos esenciales de desarrollo local, ambiental y territorial. 

La última vez que se discutió el tema en la Comisión de Constitución del Senado, el principal punto a tratar fue el derecho de aprovechamiento de agua y cómo este se constituye: el artículo 20, inciso segundo. A lo ya existente, el proyecto actual pretende agregar lo siguiente: “El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción en el conservador de bienes raíces correspondientes. El titular de un derecho de aprovechamiento inscrito podrá disponer de él con los requisitos en las formas prescrita en este código y demás disposiciones legales.”

Respecto a esto último, se leyeron las observaciones de los ex senadores Andrés Allamand y Víctor Pérez -hoy ministros de Relaciones Exteriores e Interior, respectivamente-, quienes señalaban que habría una objeción de constitucionalidad. A juicio de los hoy ministros, este cambio pretendido estaría dando cuenta de una transformación de régimen y de naturaleza jurídica de este derecho. 

“Esta modificación es obviamente lesiva para el dueño de los derechos de aprovechamiento, toda vez que la transformación le arrebata a su actual régimen jurídico atributos que le son esenciales, Esto choca frontalmente con el texto del inciso final del artículo 19, número 24 de la CP que dispone que “los derechos de particulares sobre las agua otorga a sus titulares la propiedad sobre ellos”, se leyó en la comisión. 

Sin embargo, las críticas no han venido exclusivamente del gobierno, sino también del mundo constitucional. 

En julio de 2020, el Instituto Libertad y Desarrollo (LyD) lanzó un informe titulado “Reforma al Código de Aguas: un proyecto que transgrede derechos amparados por la Constitución”. El documento de ocho páginas explica que el proyecto, “además de infringir el marco jurídico vigente, desvirtúa el sistema nacional de aguas, precarizan los DAA actuales y futuros y otorgan facultades discrecionales a la administración, afectando la certeza jurídica y el eficiente uso del recurso hídrico”. 

En la misma línea, los académicos y especialistas en derecho de aguas, Alejandro Vergara y Gonzalo Muñoz -citados en varias ocasiones por el gobierno en las comisiones- elaboraron un documento más detallado donde indican los reparos de inconstitucionalidad en los que caería el proyecto de reforma. De esta manera, a juicio de los expertos, las disposiciones contenidas desconocerían y afectarían el derecho de propiedad de los agricultores sobre sus derechos de aprovechamiento, así “como la esencia y el libre ejercicio de esos derechos”. El proyecto, dicen los expertos, provocaría una incerteza jurídica al intentar establecer una caducidad a su propiedad.

En la otra vereda, expertos en la materia señalan que la Constitución establece la función social de la propiedad. En el artículo 19, numeral 24 se indica que “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”. 

En este sentido, sí existirían mecanismos para limitar el uso abusivo de un bien natural como el agua. 

¿Es posible establecer el acceso al agua como un derecho humano en Chile?

Con un plebiscito constituyente ad portas y el lento avance de reforma al Código de Aguas en el Senado, la posibilidad de una nueva Constitución abre la posibilidad de discutir un nuevo planteamiento frente al recurso hídrico y de discutir si es posible garantizar el acceso al agua para todos, así como la factibilidad o no de plasmar dicha garantía en una eventual nueva Constitución como un derecho humano.

Para la académica Verónica Delgado, una nueva Carta Magna podría dar un marco jurídico de protección. “La Constitución requiere una cláusula específica que consagre el derecho humano al agua, porque la que tenemos hoy obstaculiza avanzar hacia las normas más básicas y fundamentales que permitan evitar el deterioro ambiental, las violaciones a los derechos humanos y para adaptarnos al cambio climático (...) Hoy es imposible que la DGA revise los derechos de aprovechamiento que se otorgaron en momentos en que el caudal era mayor al que existe hoy. Se ha intentado modificar este aspecto específico, pero se tilda de inconstitucional”. 

Respecto a esto último, Matías Guillof, académico de derecho público de la UDP, explica que existiría una supremacía del derecho a la propiedad. “Lo que sucede en la práctica cuando se discuten proyectos de leyes o reformas que podrían afectar este derecho en el Congreso, o bien, cuando se revisan las sentencias del Tribunal Constitucional en la materia, es que se entiende el derecho de propiedad privada como absoluto. Si lo limitas un poco estarías expropiando y esto hace que pierda toda utilidad práctica la idea integrante de la función social que autoriza poner límites a la propiedad privada”. 

En una línea similar, Tomás de Rementería precisa que “en Chile el agua fue cosificada y los derechos de aprovechamiento fueron otorgados a eternidad, pues el derecho a propiedad, por esencia, no está sometido a plazos de tiempo ni a límites. Esta situación es muy complicada, ya que con este texto constitucional actual no se permite resolver los problemas de carestía hídrica”. 

A su juicio, un primer paso debería ser la desinstitucionalización del agua como un derecho patrimonial para dar paso a un derecho fundamental que proteja el recurso. Esto permitiría judicializar un derecho, lo que facilitaría que personas que se vieran afectadas por algún corte injustificado o abusivo estuvieran más protegidas al presentar reclamos ante la justicia. Pero como se concibe hoy, “la gente no tiene un título y, por ende, no puede decir que se le está violando su derecho al agua porque no hacen suficiente mantenimiento al mobiliario público”, precisa. 

Una mirada más cauta es la de la académica de la Universidad Católica y especialista en derechos de aguas, Daniela Rivera, quien estima necesario considerar que, aunque Chile u otros países reconozcan el agua como un derecho humano, no es la solución al problema de acceso al agua potable para todas las personas. 

“No basta con incorporar o incluir un extenso reconocimiento, ya sea constitucional o legal, para lograr satisfacer estos derechos. Hay que iniciar e implementar una serie de otras medidas: económicas, sociales, políticas; todas ellas articuladas a satisfacer el derecho humano al agua. Teniendo en cuenta esto, me parece que el reconocimiento de éste debería ir a la par con una priorización del uso del agua para consumo humano en los sistemas de asignación y eventual ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas”, dice. 

A juicio de Rivera, el problema sería más puntual: antes la cobertura que ha logrado Chile en materia de agua potable y saneamiento en las zonas urbanas, considera que “es necesario revisar y realizar reformas en los sectores no concesionados (rurales), pues es ahí donde están las mayores falencias y todavía una proporción de persona continúan viviendo sin acceso a agua potable y servicios de saneamientos seguros y continuos”.  

Rivera, señala que las empresas sanitarias no están actuando en las zonas rurales, lo que provoca una afectación en el acceso al agua, pues la disponibilidad del agua potable en estos lugares está dada por el trabajo que realizan mayoritariamente los comités o cooperativas de aguas rurales. “En 2017 se promulgó la Ley 20.998 que regula la prestación del servicio sanitario rural, pero a la fecha el reglamento no ha sido promulgado, lo que ha impedido la entrada en vigencia de dicha ley”. 

En una línea similar, el académico Christián Rojas indica que un porcentaje significativo de la población nacional tiene satisfecho el derecho al agua: “En el caso de la población urbana, el 99,9% tiene cubierto el acceso, pero en la población rural concentrada bordea el 60%. De esta última, hay una población considerable que ve su derecho al agua en peligro o francamente insatisfecho, teniendo que utilizar de otra clase de política pública como los camiones aljibes para poder satisfacer ese derecho humano básico”. 

Consultado específicamente si es posible la inclusión del derecho humano al agua en una posible nueva Carta Fundamental, Rojas sostiene que es una cuestión querida en la población y que ello no se debe necesariamente a la falta del recurso, “sino porque en la conciencia colectiva está que todo el mundo tiene que tener satisfecho este y otros derechos. ¿Que esté en el texto constitucional? Yo creo que sí debiese estar”.