El rol del TC frente a una nueva Constitución: ¿podría el nuevo texto ser inconstitucional?

Juan Pablo Figueroa
11 Nov 2020

Según ha planteado el constitucionalista Jorge Barrera, habría un espacio para que el Tribunal Constitucional (TC) pudiera ejercer control sobre el texto de la nueva Constitución: cuando esté en el decreto supremo para convocar al plebiscito ratificatorio. Ahí, dice, podría ser impugnado y sujeto a revisión sobre su constitucionalidad respecto a las normas que le dieron vida, es decir, la actual Carta Fundamental. Su tesis ha generado controversia, pues la norma señala que ningún tribunal puede inmiscuirse en el trabajo de la Convención Constitucional y que las reclamaciones sólo podrán hacerse por temas procedimentales y ante la Corte Suprema, no el TC. De hecho, distintos expertos y expertas lo han rebatido, argumentando que lo que plantea iría contra el espíritu del proceso constituyente y que lo cierto es que, en su diseño, el órgano de control en materia constitucional quedó excluido y sin atribuciones de injerencia.

La primera vez que lo planteó públicamente, el abogado y académico de las universidades de Chile y San Sebastián, Jorge Barrera, estaba en una entrevista vía telemática con T13, en el ciclo llamado Conversaciones Constituyentes. Fue entonces que puso el foco sobre algo que, dice, “no le gusta a nadie, pero que está hoy día”:

“Las normas del proceso constituyente están inmersas en la Constitución actual. Por lo tanto, incluso el texto que salga de la Convención Constitucional, va a pasar por un decreto supremo que es susceptible de control, incluso por el Tribunal Constitucional (TC). Porque ningún tribunal puede inmiscuirse en el trabajo de la Convención, pero el texto que se someta a plebiscito tiene ciertos límites (...), y si ese texto vulnera ciertas normas, obviamente va a poder ser controlado por el Tribunal Constitucional. Es algo que quizás nadie vislumbró, nadie quiso, pero que está”.

Desde ese día ha pasado ya un mes, y aunque hay quienes dicen que está equivocado, Barrera aún lo sostiene: como se diseñó el proceso, habría quedado un espacio para que el TC pueda declarar inconstitucional la nueva Constitución.

No sería algo directo, pues, en efecto, el mecanismo para cambiar la Carta Fundamental vigente estableció que “ninguna autoridad, ni tribunal, podrán conocer acciones, reclamos o recursos vinculados con las tareas que la Constitución le asigna a la Convención”. Sí definió una vía de reclamación, pero no sobre el contenido del texto, sino que sólo respecto a temas procedimentales, y no será el TC el que resuelva, sino un comité de cinco ministros de la Corte Suprema. De hecho, quedó expreso que lo que resulte de ese proceso de reclamación será establecido en un auto acordado del máximo tribunal, sobre el cual el TC no podrá ejercer acto de control alguno. 

¿Y qué pasaría si el texto llegara a contravenir algunas de los límites que se definieron a priori? Hay que recordar que lo que acuerde la Convención tiene cuatro aspectos que no puede cambiar: el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por el país y que se encuentren vigentes. Pero también se explicitó que sobre esas materias no corre la reclamación.

A pesar de ello, Barrera insiste en que aún hay una vía, en la previa al plebiscito ratificatorio de salida. 

Consultado por Contexto Factual, el académico explica que lo primero a tener en cuenta es el Decreto 939 que emitió el Ministerio del Interior en junio de 1989 para convocar al último plebiscito ratificatorio que tuvo Chile, aquel para aprobar o rechazar las reformas constitucionales negociadas entre el régimen de Augusto Pinochet y la Concertación para dar paso a la transición democrática. El documento, en su artículo primero, llamaba a una consulta ciudadana para someter los cambios a ratificación popular el 30 de julio de ese año, pero incluía también un segundo artículo: todo el contenido de esas reformas.

Dicho eso, ahora hay que volver a 2020, o mejor aún, ir a 2022. Cuando la Convención llegue a acuerdo con ⅔ de sus integrantes y la propuesta de una nueva Constitución esté lista, se le informará al Presidente de la República para que en un plazo de tres días, convoque al plebiscito de salida, en el que ciudadanos y ciudadanas tendrán que votar para aprobarlo o rechazarlo. Eso, de acuerdo con el artículo 142 de la actual Carta Fundamental, el mandatario o mandataria de turno deberá hacerlo mediante un decreto supremo exento y, si es igual al de 1989, incluirá como parte íntegra el texto que surja del trabajo de los convencionales. 

Dice Barrera: “Algunas cosas de ese artículo. Cuando dice exento, se refiere a que no pasará por control de la Contraloría General de la República para toma de razón. Sin embargo, no excluye en ninguna medida algún control de otro organismo reconocido en la Constitución”. Y como el TC tiene entre sus atribuciones resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado -norma que no fue excluida en el diseño del proceso constituyente-, no habría ningún impedimento explícito para que pueda hacerlo.

“Pueden argumentar la intención que tuvieron, y seguro pudo ser un error.... pero está ahí, y como se puede ver en el decreto de 1989, el decreto supremo exento de convocatoria va a contener dos cosas: la fecha con la convocatoria y el texto de la nueva Constitución, por lo que podría, eventualmente (al menos formalmente hablando), ser revisado por el TC”, dice Barrera.

Además, la prohibición de que tribunales u otros organismos intervengan se refiere a las tareas de la Convención, pero a esa altura, tras haber llegado a acuerdo y haberle entregado la propuesta al Presidente, el órgano se habrá disuelto. Y en ese caso, sostiene Barrera, “más allá de cualquier teoría, doctrina o discusión legislativa de la reforma constitucional, no existe ningún texto que impida que el TC conozca el texto de la nueva Constitución por infracción a la actual Constitución, y en especial del mandato del artículo 135 [aquel que define lo que no se puede cambiar]”.

Los contraargumentos

Hasta el momento, Barrera es el único constitucionalista que ha planteado la posibilidad de que el TC pueda ejercer algún tipo de control sobre la nueva Constitución. Y sobre sus argumentos, distintos expertos y expertas señalan que eso no sería efectivo.

El mismo día que se publicó su entrevista en T13, por Twitter distintas personas salieron a rebatirlo. Uno de ellos fue Gabriel Osorio, abogado, magíster en Derecho Público de la Universidad de Chile, y una de las personas que participaron en la mesa técnica que dio forma a lo acordado por los partidos políticos en noviembre de 2019 para convertirlo en la reforma constitucional que terminaría delineando el proceso constituyente en su conjunto. 

“Igual es bien obvio que, aun disuelta, la tarea de la Convención es el texto de la nueva Constitución. Entiendo la vuelta, pero además el TC no tiene dentro de su competencia del  [artículo] 93 control sobre propuesta de nueva Constitución que salga de una Convención”, le retrucó (ver imagen a continuación).

La expresidenta del TC y académica de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Marisol Peña, señala que le parece “forzada la interpretación [de Barrera], porque la atribución del tribunal es pronunciarse sobre los decretos que convocan a un plebiscito y no sobre la materia sobre la que trata esa convocatoria. Eso querría decir que no se estaría pronunciando sobre el decreto y la norma, sino sobre el contenido, y me parece que el espíritu del constituyente de 1980 fue advertir posibles vicios de constitucionalidad en la convocatoria a un plebiscito, es decir, que se convocara en casos no previstos en la Constitución. Pero resulta que el plebiscito de salida es una materia absolutamente prevista. Por eso me parece forzado extender aquello a la materia de la convocatoria que haga el Presidente para ratificar la propuesta de nueva Constitución. No hay un precedente, en mi concepto, que permita sostener lo que plantea”.

Por su parte, Ana María García, presidenta de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y académica de la Universidad de Chile, explica que este proceso se diferencia de cualquier otro donde el TC tiene injerencia, porque no se refiere a una reforma constitucional sino que a la elaboración de una nueva Carta Fundamental. 

“Por eso me parece que no es posible lo que señala Barrera. Aquí hay un proceso en que hay una Convención que tiene un único cometido: redactar una nueva Constitución. Y así como la Convención no puede hacerse cargo ni entrar a desarrollar materias que le corresponde a los actuales órganos en funcionamiento bajo la Constitución vigente, tampoco pueden intervenir en el proceso de elaboración y aprobación del texto otros órganos no considerados en la reforma constitucional”.

-Si ya está disuelta la Convención, ¿podría el TC ejercer control sobre el decreto supremo que convoque al plebiscito de salida y de paso, al texto constitucional que pueda estar anexo?
-Creo que vulnera el espíritu del texto del plebiscito y el procedimiento de elaboración de una nueva Constitución Política, pues no está contemplado en ningún aspecto.

-¿Tiene el TC algún tipo de atribución en el proceso constituyente?    
-Ninguna. Ya se acordó que se tiene que elegir una Convención Constitucional, la que es soberana para redactar su reglamento. La única limitante que tiene para su trabajo está en el último inciso del artículo 135. Y sólo si hay reglas de procedimiento se puede reclamar ante el comité de ministros de la Corte Suprema. 


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