De materia constitucional: ¿Qué puede ir y no ir en una Carta Fundamental?

Valentina Matus Barahona
20 Nov 2020

Las demandas sobre qué contenidos deben ir en la propuesta de Constitución que realizará la Convención Constitucional que se elija el próximo 11 de abril están más o menos claras: se ha exigido mayor cobertura a salud, educación, previsión social, al igual que protección de la propiedad privada y la independencia del Banco Central, entre muchas otras cosas. ¿Hasta qué punto será capaz el nuevo texto de cumplir las expectativas ciudadanas? Muchos señalan que la solución concreta a gran parte de esas demandas no son materia a resolver a nivel constitucional y que esas temáticas son sólo una parte de lo que debiera contener una Carta Fundamental. Expertos y expertas hicieron una revisión de lo que se espera que tenga el documento e hicieron un llamado a la ciudadanía: sean cuales sean los cambios, requerirán de paciencia y tiempo.

“Por una salud digna, ¡Apruebo!”. “Para alcanzar buenas pensiones, ¡Apruebo!”. “Por una educación de calidad, ¡Apruebo!”.



Las campañas previas al plebiscito estuvieron llenas de consignas de todo tipo, tantas cosas que cambiarían con una nueva Constitución. Las de arriba son sólo algunas de ellas. Quienes iban por el Rechazo argumentaban lo contrario: que una nueva Carta Fundamental no permitiría hacerse cargo de las grandes demandas ciudadanas, que esa no era la vía. Pero al final ganó el Apruebo y uno de los desafíos que tendrá la Convención Constitucional que se elija el 11 de abril de 2021 será hacerse cargo de las expectativas. ¿Puede efectivamente una Constitución asegurar una buena pensión, educación de calidad o salud oportuna para quienes lo necesitan? Esta es la pregunta que le planteamos a una serie de expertos y expertas y que contaremos a lo largo de este reportaje.

Pero antes, hay que partir de lo más básico: ¿qué es una Constitución y cuál es su utilidad? 

Aunque parezca extraño, son dos preguntas clave de las que poco se ha hablado desde el inicio del proceso constituyente, y es fundamental responderlas antes de la elección de convencionales: qué es lo que se puede y no se puede incluir en ella.

La Real Academia Española define “Constitución” como “ley fundamental de un Estado, con rango superior al resto de las leyes, que define el régimen de los derechos y libertades de los ciudadanos y delimita los poderes e instituciones de la organización política”. 

En simple, es la gran madre de todas las leyes; la que pone las reglas a sus hijos mayores –las leyes orgánicas constitucionales– y sus hijos menores –las leyes simples–. Como buena líder, define los marcos y le enseña a los integrantes de la familia cómo comportarse y qué pueden hacer y no hacer. En este caso, son los poderes del Estado y otras instituciones como las Fuerzas Armadas, Banco Central, Contraloría, Ministerio Público, y otras.

Además, tiene un reglamento interno de conversación, en caso que tenga que cambiar su forma de actuar, es decir, mandatos para sus reformas constitucionales. Y por último, pero no menos importante, se preocupa de definir y garantizar los derechos que gozan todas las personas que habitan en el país (y en algunos casos, fuera de él). ¿Qué pasa si no se le hace caso? Bueno, tiene un guardián: el Tribunal Constitucional (TC) que se asegura de que se cumplan sus instrucciones. 

Ahora, después de 40 años bajo una Constitución escrita originalmente en dictadura, la población chilena decidió que era tiempo de cambiarla. Cuáles serán los contenidos que se incorporarán, será decisión de la Convención Constitucional –que comenzará a sesionar a fines del primer semestre de 2021 por un plazo máximo de un año–. Si es que habrán mecanismos de participación ciudadana en su redacción todavía es algo incierto, al igual que la modalidad de trabajo que implementarán, lo que quedará definido en el reglamento que acuerden sus miembros. Sin embargo, hay diferentes matices a proponer para la conversación.

A continuación mostraremos la opinión experta sobre las consideraciones que podría tener la Convención Constitucional al momento de escribir la propuesta que luego se someterá a aprobación ciudadana, además de cómo se deben manejar las expectativas de lo que una eventual nueva Carta Fundamental pueda significar para el país, las instituciones y la vida cotidiana de la ciudadanía. O sea, qué es y qué no es materia constitucional. 

Los infaltables

No fueron los $30 de alza en el pasaje de Metro; esa fue sólo la guinda del pastel. El estallido social del 18 de octubre de 2019 nació de la explosión de decenas de demandas ciudadanas asociadas a los derechos fundamentales y sociales de la población, acumuladas, en su mayoría, por años. Salud, educación, previsión social, procesos judiciales, trabajo, seguridad y otros. Si bien todas esas exigencias pueden representar una parte importante de las materias que se pueden tratar a nivel constitucional, no son las únicas.

La Carta Fundamental tiene 15 capítulos. De ellos, sólo uno se refiere a los derechos y deberes constitucionales. Aquel capítulo está compuesto de cinco artículos, y es el primero de ellos, el artículo 19, el que detalla los 25 derechos que asegura la Constitución. 

Los otros 142 artículos y 14 secciones que tiene la Constitución –en conjunto a todos los numerales que puede tener cada uno– tratan sobre una diversidad de temáticas y, si bien la Convención tendrá libertad para incorporar los temas que estime conveniente, hay claridad en que deberá concentrar su trabajo en varios otros aspectos. 

“Hay una columna vertebral que casi todas las constituciones del mundo tienen. El tema central de la Constitución no es de qué forma se estipulan contenidos en esta hoja que llamamos Constitución, sino cuáles son las relaciones que se producen entre ella y los distintos modos de producción que se admiten en el sistema, como los legisladores, por ejemplo. Y depende de una serie de consideraciones sustantivas”, señala el abogado constitucionalista, Gastón Gómez. 

Aquellas instituciones deben organizarse de alguna forma y definir sus atribuciones, tal como indica la presidenta de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional, Ana María García, quien hace referencia a la orgánica del Estado: “El Presidente de la República, Congreso Nacional, el órgano judicial. Hay que definir cuál va a ser el organismo que va a controlar el principio de supremacía constitucional. Tiene que estar ojalá contemplado el Banco Central, porque ha mantenido una estabilidad monetaria importante, ha cumplido un rol importantísimo. Esa es la parte orgánica que tiene toda Constitución”.

El punto siguiente es  revisar cómo van a interactuar los poderes entre sí, continúa García: “Según cómo se establezcan las relaciones entre Ejecutivo y Legislativo, se verá qué forma de gobierno se establece: si va a ser uno presidencial atenuado o un semipresidencial o un gobierno parlamentario. Eso también tiene que estar en la Constitución, saber qué gobierno nos rige. Y también, la forma de Estado: unitario, regional, federal. Todo eso está en la parte orgánica”. 

¿Puede haber regulación de otras cosas? La abogada y académica de la Universidad Autónoma y Magíster LLM UC, Marcela Peredo, señala que sí.  “Algunos órganos que sean importantes en la sociedad. Yo creo que ahora van a haber órganos nuevos, tal vez en relación a materias sociales, económicas, porque para que los derechos que se enumeran en el catálogo tengan efectividad, necesitan que existan órganos que los revisen. Se podrían incorporar consejos económicos y sociales para efectos de los derechos sociales; hay Constituciones que lo tienen. Hay documentos que tienen lo que se llama el defensor del pueblo, el Ombudsman”. 

Ya se pueden ver algunas luces de los contenidos base que deberían revisarse, pero todavía quedan. 

“¿Cuál es la relación de la Constitución con el Poder Legislativo? ¿Qué tipo de leyes vamos a tener? ¿Va a haber una relación entre la Constitución y los modos de producción y reforma de la propia Constitución? Esas son las preguntas sustantivas, los nudos de la Constitución”, asegura Gómez. 

Cómo se reforma la Constitución y qué hacer en caso de querer establecer un nuevo cuerpo fundamental es otra de las temáticas a considerar, según señalan los expertos y expertas. 

En resumen, aquellas son las bases institucionales que transversalmente se puede apreciar en diferentes constituciones del mundo, que si bien tienen distintos tipos de gobierno y forma de legislar, mantienen ese eje común.

¿Qué pasa con los derechos? 

“Los derechos se pueden redactar de dos maneras: como prohibiciones, por ejemplo, nadie puede ser discriminado; o como una opción positiva, todos somos iguales ante la ley. Esa es la manera de redactar los derechos, en positivo o en negativo”, dice Peredo.

García indica que hay dos grupos a reconocer: “Los derechos individuales: libertad de opinión, de conciencia, de asociación, de petición, etc. Pero después también los llamados derechos sociales. La salud, previsión, trabajo, educación. Y también una Constitución debería señalar la forma en que esos derechos, todos, van a estar verdaderamente garantizados”. 

Dependiendo de la forma en la que se escriban, también va a depender la forma en que se garanticen: a través de políticas públicas, leyes o, eventualmente, reclamos ante el Poder Judicial, en caso de no cumplirse. Por eso, las vías mediante las cuales se vayan a garantizar los derechos es otro de los temas que las personas consultadas por Contexto Factual señalan que debe estar latente en el debate constitucional, dado que actualmente hay derechos garantizados en el papel, pero que la sociedad no percibe que se cumplan en la práctica (ver reportaje aquí). 

“Lo más importante que hay que aprender es que junto con la declaración tiene que ir la medida de protección, de garantía, de cómo vamos a hacer efectivo eso. ¿Qué recursos se van a dar? ¿Lo va a hacer efectivo el Poder Judicial, el Congreso, el TC? ¿Quién? De la mano del derecho tiene que ir el órgano que va a garantizar que se cumpla”, agrega Peredo.

No obstante, eso no significa que no deban estar en el papel: “Que hayan cosas que estén en la Constitución significa que el Estado tiene el deber de garantizarlo. Efectivamente, si no está la voluntad política para tomar las decisiones de políticas públicas que implementen un nuevo modelo constitucional, eso no va a pasar. Pero que a veces en los hechos las cosas no sucedan de la forma en que está en la Constitución o una ley, no significa que sean inútiles”, indica la abogada y académica de la Universidad Andrés Bello (UNAB), Tania Busch. 

Prescindir del detalle

Ya vimos una base principal de lo que se recomienda que la propuesta constitucional tenga, además de cómo se debe fiscalizar, regular y promover que cumplan las indicaciones puestas en ella. Ahora, ¿hay cosas que no deben estar?

Busch es crítica de esa mirada. “No está predeterminado qué puede ir en una Constitución y qué no.  Por ejemplo, en Chile la Constitución vigente tiene una regulación detalladísima en materia de propiedad, que establece hasta la forma de pago de la expropiación, eso por regla general no va en las constituciones, pero en Chile sí está”. 

Efectivamente, hay constituciones alrededor del mundo que tienen cosas que otras prescinden: Costa Rica tiene una religión oficial, Sudáfrica tiene 11 idiomas oficiales, Senegal tiene un lema de la República, en Dinamarca se califica como traición cualquier ataque a la libertad de su parlamento y en Ucrania no se pueden modificar los derechos y libertades ciudadanas, o cualquier artículo sobre la independencia o indivisibilidad territorial del país. Chile, no tiene ninguna de aquellas indicaciones constitucionales. 

“Cuando los académicos de derechos constitucional dicen ‘esto tiene que estar y esto no tiene que estar’, en el fondo están haciendo valer sus credenciales técnicas para persuadir respecto de una cuestión que es una opción política. Lo que vaya a estar y no estar tiene que decidirlo el órgano constituyente, no la academia, no los expertos”, argumenta Busch.

Sin embargo, los otros académicos sí reconocen ciertas temáticas que pueden ser consideradas en otras legislaciones.

“Hay ciertas materias que hoy están en la Constitución y que podrían traspasarse a la ley. Por ejemplo, lo que se refiere a nacionalidad y ciudadanía, hay muchos estados donde está a nivel legal. El capítulo de Fuerzas Armadas y el de Consejo Nacional de Seguridad también podrían estar regulados por ley, como era antes, no tienen que tener un capítulo en la Constitución. El Ministerio Público quizás también podría estar regulado en una ley y no necesariamente en la Constitución”, dice Ana María García.

Lo que ocurre con algunas temáticas es que necesitan descripciones demasiado detalladas y la Constitución, según la entienden los abogados y abogadas especialistas, debe entregar un marco más amplio. 

“No corresponde que la Constitución entre en el detalle. Tiene que durar 20, 40 o muchos años más. En ese sentido, si quieres hacer una Constitución que permanezca en el tiempo, la base de eso es que las leyes sean las que vayan cambiando según las necesidades de la gente. Es mucho más fácil cambiar una ley, la Constitución también puede ser fácil de cambiar, pero que se vaya flexibilizando cada año no tendría sentido. Las constituciones tienen un sentido de permanencia en el tiempo, de poder regular diferentes circunstancias, diferentes tipos de gobierno –tanto de derecha como de izquierda–, regular los derechos de todas las personas –sean religiosos o no–, tiene un sentido de universalidad. Si tú la encasillas para ciertos grupos determinados, ciertos detalles determinados, la Constitución queda obsoleta y eso no puede pasar”, argumenta Peredo. 

García plantea una idea similar: “Hay que tener en cuenta que una Constitución es una ley fundamental, regula los aspectos fundamentales, nunca entra en los detalles. La regulación de detalles y el procedimiento de cómo llegar a un fin determinado queda entregado al legislador, a la ley. La Constitución tiene solamente aspectos generales, no da solución a necesidades concretas. Y además debe tener una apertura para recibir los diferentes gobiernos que se sucedan y las diferentes políticas públicas. Entrar en mucho detalle no es conveniente, hay que tener ciertas normas esenciales, mínimas, pero no hacer promesas que no van a cumplirse”.

¿Cómo va a afectar la vida de las personas? Gómez entrega una clave fundamental a considerar: “La Constitución no va a resolver el problema de la basura en su comuna ni tampoco acceder más rápido al subsidio de viviendas, ni las operaciones van a ser mejores en el sistema de salud. Hay mucho sentido técnico, como explicar que los derecho tienen que tener un balance o que los derechos de cierta naturaleza se condicen con otros?. Y así, sucesivamente”. 

García hace hincapié en la forma de concebir el texto: “Es como un caparazón que le da cabida a la regulación de detalles de determinados aspectos a los que la ciudadanía aspira, pero no por el hecho de aprobarse una Constitución inmediatamente se van a resolver los problemas. Hay que transitar hacia ese fin, hay que transitar a través de las leyes que se van a ir dictando qué es lo que le va a dar aplicación a la Constitución”.

Las demandas ciudadanas

Actualmente, la Constitución entrega el derecho a la protección de la salud. ¿Qué significa? En concreto, que los chilenos y chilenas pueden elegir entre un sistema de asistencia pública o privada de la salud. ¿El problema? Esto no implica una obligación respecto a la calidad que se otorga.

El enunciado completo, el noveno en el listado de derechos del artículo 19, dice:

 9º.- Derecho a la protección de la salud.
    El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
    Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
    Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.
    Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado;


Este es un ejemplo de lo que las personas han demandado que cambie con una nueva Constitución. Sin embargo, a pesar que una nueva Carta pueda indicarlo en el papel, su verdadera garantía depende de muchos otros factores. 

“Efectivamente una Constitución puede asegurar, por ejemplo, un sistema digno de salud. Pero no va a poder decir qué sistema, no puede entrar en detalle, a mi modo de ver. En una Constitución se tienen que dar cabida a distintas políticas públicas, que dependen de los gobiernos que se suceden en una democracia. A veces hay gobiernos más de izquierda, más de derecha, más de centro, unos con una visión más socialdemócrata, otros con una concepción más conservadora. Entonces, la democracia admite distintas formas de gobierno y distintas ideologías”, indica García sobre el marco que debe proveer una ley fundamental. 

No obstante, Busch argumenta que la incidencia constitucional en estos temas es real. “Las constituciones en general tienen ciertas definiciones. No son varitas mágicas, pero sí son un marco que establece direcciones y decisiones fundamentales. Una de ellas que está en discusión hoy día y que ha sido, creo, la demanda del movimiento social que en el fondo desencadenó el itinerario constitucional: cambiar el modelo de Estado desde uno subsidiario a uno social. En ese sentido, un Estado social se hace cargo de un mínimo de igualdad material y de la provisión de derechos sociales como la salud, la seguridad social y en ese sentido, por supuesto que la Constitución impacta en quién se hace cargo de proveer derechos como salud, seguridad social, educación, vivienda. Quién es el responsable y qué nivel de compromiso toma el Estado con asegurar ese tipo de cuestiones”. 

“Supongamos que efectivamente la Convención Constitucional cambia el modelo de Estado subsidiario a uno social y establece directamente derecho a la salud, derecho a la seguridad social, a la educación a la vivienda, los derechos sociales clásicos. Eso va a significar que el legislador va a tener un mandato de reorientar las políticas públicas y, en palabras gruesas, hacerle caso a ese nuevo compromiso con la Constitución, pero eso va a requerir una implementación de esas decisiones. ¿Hay una relación? Sí ¿Es necesaria? Sí, te da un marco. ¿Es inmediata? No tanto”,  agrega la académica UNAB. 

“No es tan relevante tener derechos sociales, por ejemplo, si aquellos derechos sociales no tienen una fuerza vinculante importante. Pueden ser derechos subjetivos, otros establecen que sean directrices políticas con posibilidades de ser cuestionadas, hay importantes decisiones sustantivas. Eso es lo crucial de una Constitución”, confirma Gómez.

Marcela Peredo recomienda tener paciencia: “Este es un proceso de tiempo. Primero las normas se crean y se regulan, después se generan las instituciones y luego de eso podemos revisar cómo funcionan. Hay que implementarlo después a través de leyes, salvo que se mantengan ciertas cosas que ya están reguladas. La mayoría de las instituciones nuevas, para poder ejecutarse, van a requerir de leyes y el proceso legislativo en Chile no es tan rápido. Entonces, después de ratificar la nueva Constitución –si es que así pasa–, las personas tienen que pensar en al menos dos años de puesta en marcha”.

Tania Busch tiene una sugerencia concreta: “Tendrán que cumplir su función como ciudadanos y exigirles a sus parlamentarios y autoridades que cumplan con el nuevo pacto constitucional. Los ciudadanos de a pie tenemos un rol que cumplir ahí, de exigir. Hay que empoderarnos como ciudadanos, ahí también hay una responsabilidad”.

“Esto es como querer construir una casa y pensar que la casa va a estar lista al día siguiente. No. El tiempo en el que construyes tu casa es al menos un par de años y siempre la estás arreglando. Las Constituciones son así también”, culmina Peredo. 


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