Falso

“Estamos en un toque de queda inconstitucional”

Valentina Matus
15 Ene 2021

Si sólo tienes 5 minutos, lee estas claves:

– Tras cumplirse casi 10 meses de diferentes restricciones sociales debido a la pandemia de Covid-19, un usuario en Twitter señaló que “estamos en un toque de queda inconstitucional”, basando su afirmación en la Constitución, la Ley Orgánica Constitucional de estados de excepción y la Resolución 208 de medidas sanitarias, emitida por el Ministerio de Salud y la Subsecretaría de Salud Pública en marzo del 2020. El usuario, que también es abogado, indicó que el toque de queda es dictado por el Ministro de Salud, lo que sería contrario a la Constitución, por ser una atribución exclusiva del Presidente de la República.

– Lo indicado es FALSO.

– Efectivamente, es el Ministerio de Salud quien ha dictado las medidas de restricción de circulación horaria pero, tal como se señala en la Resolución 208, no corresponden a un toque de queda, sino que a medidas de aislamiento, conceptual y legalmente distintas.

– ¿Puede el Ministro de Salud indicar medidas de restricción social? Sí. El Código Sanitario indica que en alerta sanitaria –situación declarada en Chile el 8 de febrero de 2020– el Presidente de la República puede entregarle facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia.

– Asimismo, el Reglamento Sanitario Internacional indica que se pueden aplicar medidas sanitarias, entendidas como “todo procedimiento aplicado para prevenir la propagación de enfermedades o contaminación; una medida sanitaria no comprende medidas de policía ni de seguridad del Estado”.

– El académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Luis Cordero, argumenta que “no se está utilizando el estado de excepción regulado por la Constitución ni por la ley de estados de excepción. Lo que se ha estado ejerciendo, y ahí las personas podrán tener opiniones, son las medidas de emergencia en el contexto de la alerta sanitaria (...) La fuente normativa utilizada es el Código Sanitario y el Reglamento Internacional Sanitario”.


Han pasado casi 10 meses desde que comenzaron las restricciones sociales debido a la pandemia de Covid-19: aislamiento, cuarentenas, aforos reducidos y cierre de eventos sociales determinados por la implementación de diferentes fases en las comunas del país. 

La situación ha causado molestia en diversos sectores de la población y, en particular, el encierro nocturno. Sobre eso último, el abogado y militante de Comunes, del Frente Amplio, Juan Mena, indicó a través de un hilo de Twitter diversos argumentos para afirmar que “estamos en un toque de queda inconstitucional”. 


Mena hizo referencia al artículo 41 y 43 de la Constitución, que señalan que sólo el Presidente de la República o el jefe de Defensa Nacional designado por el mandatario, pueden declarar toque de queda en estado de catástrofe por calamidad pública, situación en la que nos encontramos desde el 18 de marzo de 2020. Asimismo, señala que dentro de aquellas facultades, está el decretar toque de queda. 

Además, cita la Ley Orgánica Constitucional de estados de excepción y la Resolución 208 de medidas sanitarias, emitida por el Ministerio de Salud (Minsal) y la Subsecretaría de Salud Pública a fines de marzo del año pasado. Es en este último documento, firmado por el entonces ministro Jaime Mañalich, que se determinan aislamientos y cuarentenas a poblaciones generales. Lo que según el abogado sería inconstitucional, es lo relativo a lo que todos comprenden como “toque de queda”.

“Prohíbase a los habitantes de la República salir a la vía pública, como medida de aislamiento, entre las 22:00 y 05:00 horas. Esta medida será ejecutada de acuerdo a las instrucciones que impartan al efecto los Jefes de la Defensa Nacional de las distintas regiones.

La medida de este numeral comenzará a regir desde las 22:00 horas del 22 de marzo de 2020 y será aplicada por un plazo indefinido, hasta que las condiciones epidemiológicas permitan su suspensión”.

Sin embargo, tras revisar cada uno de los antecedentes, Contexto Factual determinó que lo afirmado por Mena es FALSO. 

Efectivamente, es el Minsal el que ha dictado las medidas de restricción de circulación horaria pero, tal como se señala en la Resolución 208, no corresponden a un toque de queda, sino que a medidas de aislamiento. Aunque en la práctica podrían parecer lo mismo, conceptual y legalmente son distintas. O sea, la restricción de movimiento nocturno que hoy rige en Chile no es un toque de queda, sino una medida sanitaria.

¿Puede hacer esto un ministro de Salud? Sí, tal como lo indica el Código Sanitario y el Reglamento Sanitario Internacional. A continuación, el detalle para comprenderlo. 

El 8 de febrero de 2020, el Minsal declaró alerta sanitaria en Chile debido a la aparición de Covid-19 -que aún no se detectaba en el país-, prorrogada hasta el 5 de febrero de 2021. 

El Código Sanitario indica en su artículo 36° que: 

Cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá el Presidente de la República, previo informe del Servicio Nacional de Salud, otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia.

Por su parte, el Reglamento Sanitario Internacional entrega una definición clave para la situación de alerta sanitaria:

"’Medida sanitaria’ significa todo procedimiento aplicado para prevenir la propagación de enfermedades o contaminación; una medida sanitaria no comprende medidas de policía ni de seguridad del Estado”.

Además, en su artículo 43, indica que “el presente Reglamento no impedirá que, en respuesta a riesgos específicos para la salud pública o emergencias de salud pública de importancia internacional, los Estados Partes apliquen medidas sanitarias acordes con su legislación nacional pertinente y las obligaciones dimanantes del derecho internacional”. 

Es decir, cada país puede tomar las decisiones que considere pertinentes para el resguardo de la salud de su población en una situación de alerta sanitaria, tales como la cuarentena o el aislamiento, ya sea de quienes padezcan la enfermedad u otros, todo a criterio de la autoridad sanitaria que, en este caso, es el ministro de Salud. 

El académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Luis Cordero, argumenta que “no se está utilizando el estado de excepción regulado por la Constitución ni por la ley de estados de excepción. Lo que se ha estado ejerciendo, y ahí las personas podrán tener opiniones, son las medidas de emergencia en el contexto de la alerta sanitaria. No es un problema de constitucionalidad o inconstitucionalidad, es un problema de cuáles han sido las normas. Alguien podrá sostener que el uso de esas normas ha sido desproporcionado, y ese es otro problema, pero lo cierto es que la fuente normativa utilizada es el Código Sanitario y el Reglamento Internacional Sanitario”.

“El ‘zar’ de la crisis es el ministro de Salud, ni siquiera el Presidente de la República. Todo el sistema normativo de una crisis sanitaria, cuando hay alerta sanitaria, se concentra en el Ministerio de Salud. Tú podrías gobernar este país con el Código Sanitario, pues es amplísimo. Ahora es a la inversa, todas las autoridades están subordinadas a la autoridad sanitaria y al Código Sanitario. La única restricción es que no se pueden adoptar medidas de restricción vinculadas a la crisis sanitaria como si fueran medidas de policía. Entonces, lo que en rigor ha estado sucediendo es que todas las medidas de restricción de derechos que se han estado utilizado han sido al amparo o al alero del Código Sanitario y del Reglamento Internacional Sanitario. No corresponden a medidas de estado de excepción constitucional”, agrega Cordero.

Esto ha sido respaldado por diversas sentencias judiciales. Un ejemplo de ello es el recurso de protección que se interpuso contra el presidente Sebastián Piñera y el exministro de Salud, Jaime Mañalich en marzo de 2020.

¿Qué se denunció? “Los actos ilegales y arbitrarios cometidos en perjuicio de todos nuestros representados ya individualizados, lo cual amenaza su ejercicio de la garantía constitucional prevista en el N°1 del artículo 19 de nuestra Constitución Política” (Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol N° 3345-2020)

El recurso fue declarado inadmisible y llevado a la Corte Suprema, máxima autoridad judicial que confirmó la deliberación de la Corte de Rancagua argumentando:

“Primero: el examen del recurso de protección evidencia que lo pretendido es que el Poder Ejecutivo y, en particular, la autoridad sanitaria, adopten determinadas medidas que –a juicio de la recurrente- serían las idóneas para afrontar la pandemia por COVID-19 que afecta a nuestro país.

Segundo: Que, no obstante, habiéndose declarado por el Presidente de la República el Estado de Catástrofe en todo el territorio nacional, es manifiesto que el mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia de tales medidas queda radicado de manera privativa en las autoridades recurridas, toda vez que responden a la ejecución de una política pública de orden sanitario”.


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