Qué tan garantizados están los derechos fundamentales

Valentina Matus Barahona
25 Sep 2020

Igualdad ante la ley, la protección de la integridad física o el derecho a la educación son solo algunas de las garantías que el Estado chileno asegura a sus habitantes, o al menos en el papel. En la práctica, hay dudas sobre cómo se están resguardando los derechos de las personas: si se privilegian unos por sobre otros, quiénes son los que deciden por ellos y si efectivamente se cumple con los parámetros internacionales. La discusión pone sobre la lupa una eventual revisión en caso que se apruebe redactar una nueva Constitución.

Para María Angélica Ojeda, una profesora jubilada de Antofagasta, el fallo que la Corte de Apelaciones de esa ciudad emitió el pasado 18 de junio a su favor se convirtió en un triunfo, en una batalla ganada. Pero aún le queda por pelear. 

Su tránsito por la justicia comenzó en julio de 2019, cuando presentó un recurso contra la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Cuprum S.A., solicitando que le entregara todo el dinero ahorrado en su fondo previsional –monto que ascendía a aproximadamente $ 46,5 millones– para el prepago de un crédito hipotecario y así evitar la pérdida de su casa. Esa plata y esa propiedad eran, según su defensa, su único patrimonio, y estaban en choque: su pensión, unos $185.000 mensuales después de 30 años de trabajo, no le alcanzaba para vivir y al mismo tiempo seguir pagando el dividendo. Por eso, para ella era vital retirar sus fondos de retiro y administrar sus propios ahorros.  

Pero la solicitud tenía una piedra de tope, y ahí estaba la Constitución. 

El 17 de septiembre de ese mismo año, la Corte de Apelaciones de Antofagasta envió al Tribunal Constitucional (TC) un requerimiento de inaplicabilidad de inconstitucionalidad para el Decreto Ley 3.500, el mismo que dio origen al sistema de pensiones que opera en Chile desde 1980, el de las AFP. El requerimiento indicaba que la norma se contraponía a derechos fundamentales resguardados por la Constitución, como los derechos a la propiedad y a la seguridad social. Pasaron tres meses. La respuesta del TC fue un rechazo unánime a este y otro requerimiento similar que había admitido la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en el que otra mujer, Beatriz Valenzuela, también solicitaba el retiro de fondos de la AFP Hábitat S.A. El fallo indicó que el decreto cumple con los requisitos exigidos por la Constitución, por lo que el argumento fue desestimado. 

A pesar de ello, en el caso de Ojeda, la decisión del TC no zanjó el tema y el pasado 18 de junio,  la primera sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta –integrada por los ministros Óscar Clavería, Virginia Soublette y el abogado integrante Fernando Orellana– acogió de forma unánime el recurso de protección, obligando a la AFP Cuprum a pagarle el total de sus ahorros previsionales, señalando que existe “una arbitrariedad frente a la exigencia de la Carta Fundamental, sobre el derecho de propiedad que tiene la trabajadora sobre sus fondos de capitalización individual". 

La AFP apeló al fallo ante la Corte Suprema, donde hasta ahora la jurisprudencia ha estado a favor de la posición de las administradoras de fondos de pensiones.
 
Independiente de lo que suceda con el caso de Ojeda, lo que pasó profundiza el debate sobre una de las principales demandas sociales que la ciudadanía manifestó tras el estallido social del 18 de octubre y que en los últimos meses, durante la pandemia por Covid-19, se ha convertido en uno de los principales frentes de conflicto para el mundo político: el derecho que tienen las personas a decidir sobre sus propias pensiones. 

La Encuesta Ciudadana Municipal organizada por la Asociación Chilena de Municipalidades –en la que participaron más de dos millones de personas en diciembre del año pasado– arrojó que un 24,3% de los encuestados cree que la demanda social más importante es mejorar las pensiones y dignificar la calidad de vida de los adultos mayores. Por esos mismos días, el Estudio Nacional de Opinión Pública del Centro de Estudios Públicos (CEP) indicaba que un 64% de las personas creía que el tema de las pensiones era el primer problema sobre el cual el gobierno debería poner mayor esfuerzo en solucionar. En ambos sondeos, los otros dos temas de mayor relevancia para la población eran salud y educación.
 
Estas tres temáticas están consolidadas en la Constitución como derechos fundamentales. Sin embargo, aquellos y otros derechos han sido materia de revisión por diferentes tribunales, abriendo varias preguntas que serán parte del debate para el proceso constituyente: ¿qué tan garantizados están los derechos constitucionales en la práctica? ¿Se están respetando los derechos acordados en tratados internacionales en nuestro país? ¿Se deben agregar otros y se pueden compatibilizar con las demandas ciudadanas? 

Contexto Factual revisó antecedentes relacionados a estas temáticas y a otras como medio ambiente y el rol de los tratados y convenciones internacionales, además de consultar a una serie de expertos para analizar la situación actual de los derechos de la ciudadanía y cómo su implementación en Chile podría significar una urgente revisión en el caso que se apruebe redactar una nueva Constitución.

Demandas sociales

“Chile despertó”. Esa consigna fue una de las más difundidas tras el estallido social. Millones de personas se manifestaron a lo largo del país para demostrar su descontento con diversos temas en adición a las pensiones, salud y educación: abusos de poder, viviendas dignas, acceso a servicios básicos, seguridad y delincuencia, entre otros.

La académica del Magíster en Derecho LLM UC, Marcela Peredo, dice que no hay una manera uniforme de proteger todos los derechos que garantiza la Carta Fundamental. “La Constitución actual distingue la protección que le da a cada derecho dependiendo de cada uno, lo que hace que sea complicado saber hasta dónde llega la protección. El sistema chileno ha creado una manera bien especial y particular de protección, que en el fondo no es uniforme, no hay una sola opción”, explica.

Demandas sociales


 
Por años, se han realizado marchas y se han conformado movimientos exigiendo la profundización o vigencia de diferentes derechos garantizados constitucionalmente. Uno de los temas que se ha mantenido de forma transversal en el tiempo, con peticiones en sus diferentes niveles, es el de la educación. Respecto a eso, la Constitución dice: “Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”. 

La llamada “Revolución Pingüina”, de 2006, fue originada por estudiantes secundarios que se unieron en pos de mejorar condiciones relativas a su educación, como el alza monetaria para poder rendir la Prueba de Selección Universitaria (PSU), el uso ilimitado del pase escolar, la desmunicipalización de la enseñanza pública y el fin de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), entre otros.
 
Cinco años después los estudiantes de educación superior protagonizaron una profunda movilización social que exigía un fortalecimiento del rol del Estado en la educación, aumentando el gasto público, reestructurando del sistema de becas y créditos, democratizando el sistema de educación superior y poniendo fin a las entidades con fines de lucro, entre otros.
 
En ambos casos se acogieron diferentes demandas, como el cambio de la LOCE por la Ley General de Educación (LGE) o la creación de un fondo solidario para el financiamiento de la educación superior, pero hubo otras temáticas cuya discusión se postergó por años, como la desmunicipalización, que recién se promulgó en noviembre de 2017, y la gratuidad, que comenzó a implementarse desde 2016, primero como una glosa de la Ley de Presupuestos y, luego, como parte de la Ley de Educación Superior.
 
Esta última ley contemplaba en sus inicios un artículo que se hacía cargo de una de las principales demandas de los estudiantes, el fin al lucro en la educación superior. El texto establecía una prohibición para que personas jurídicas con fines de lucro mantuvieran bajo su control centros de formación técnica, institutos profesionales y universidades, pero el TC lo declaró inconstitucional, ya que aquella medida sería contraria al artículo 19, N° 2°, inciso segundo de la Constitución:
 
2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
            Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
 
La discusión sobre el lucro en la educación todavía perdura. Incluso en 2018 se presentó un proyecto de ley para incluir su prohibición constitucionalmente, pero este quedó paralizado, al igual que otras 4.465 iniciativas que se comenzaron a tramitar durante los últimos 10 años en el Congreso y quedaron truncadas.

Y así como la educación se tomó el protagonismo del debate público durante meses, hoy el tema que lidera las discusiones es otro: el anuncio gubernamental respecto a que los pacientes Covid-19 y sus contactos estrechos no podrán sufragar en el plebiscito del 25 de octubre y cómo esto puede ser una diferencia arbitraria en la igualdad ante la ley. La decisión que privilegia el derecho a la salud de los y las ciudadanas por sobre el derecho a voto, desencadenó una ola de reproches por no haber adoptado una mejor solución a tiempo y expertos señalan que, incluso, se podrían presentar una serie de recursos de protección ante la prohibición. El resultado está por verse.
 

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación

Durante 2018 y 2019, la zona de Quintero, Puchuncaví y Ventanas sufrió altos episodios de contaminación ambiental –zona saturada por Material Particulado Fino Respirable, dióxido de azufre y compuestos orgánicos volátiles por mala ventilación– que provocó la intoxicación de miles de habitantes en la región de Valparaíso, producto del cordón industrial del sector. Esto implicó la suspensión de clases de educación preescolar, primaria y secundaria municipal y particular subvencionada en dos comunas, privando así el derecho a la educación de estos estudiantes, pero la vulneración a esas comunidades va mucho más allá.

En 2018, el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)  identificó 117 conflictos ambientales a lo largo del país, de los cuales 19 se concentraban en la región de Valparaíso. El derrame en la bahía de Quintero, el Terminal Multipropósito Oxiquim,  la Fundición Ventanas, el Manejo y disposición de RISES del Complejo Termoeléctrico Ventanas y la Central Termoeléctrica Campiche en su conjunto han afectado varios derechos consagrados en la Constitución u otros documentos internacionales y de los cuales el Estado debe ser garante: a la protección de la salud, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a la participación ciudadana y a la alimentación.
 
Infografía

A mediados de 2019, la Corte Suprema revocó la sentencia que la Corte de Apelaciones de Valparaíso había emitido, al rechazar los recursos de protección de diversas organizaciones civiles, municipios y entidades autónomas del Estado contra las empresas que conforman el cordón industrial por la emisión de gases y contaminantes que provocó la emergencia ambiental, y contra el propio Estado de Chile por no ejercer deberes de fiscalización y control a las compañías involucradas.
 
La orden fue que se debía reducir las emisiones según los límites determinados por las autoridades, la revisión de los parámetros de emisión y de calidad ambiental y adoptar las medidas necesarias para resguardar la salud de las personas afectadas. También ejecutar programas sanitarios con relación a las patologías derivadas de los episodios de alta contaminación y el diseño de políticas para enfrentar este tipo de contingencias, entre otros.
 
A pesar de las exigencias judiciales y la mejora en los índices de calidad del aire, se han seguido registrando episodios altos de contaminación donde las autoridades han tenido que aplicar el protocolo de Gestión de Episodios Críticos, incluso luego que comenzara la pandemia producida por el Covid-19, por lo que la Intendencia de Valparaíso se vio en la obligación de decretar preemergencia ambiental el 26 de abril y posteriormente alerta ambiental el 28 de abril, 24 de mayo y 29 de junio en la zona.

Hernando Silva, coordinador del equipo jurídico del Observatorio Ciudadano indicó a Contexto Factual que “un paso importante es la constitucionalización de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Actualmente en la Constitución se encuentran parcialmente reconocidos, pero se encuentran privados de herramientas efectivas de accesibilidad. Entonces, necesitamos avanzar hacia una nueva Constitución en que se reconozcan de manera efectiva los DESC y la obligación del Estado de proveer el ejercicio de esos derechos a la ciudadanía”.

Por otro lado, el investigador senior del CEP, Lucas Sierra, argumenta que “la operación del sistema jurídico (que contiene los derechos) en la sociedad es gradual y no binaria. Esto significa que no hay un incumplimiento o una vulneración de los derechos, como blanco o negro (...) No creo que haya derechos constitucionales que, desde el retorno de la democracia, hayan sido o sean deliberada y sistemáticamente vulnerados. Con todo, y por esa lógica de gradualidad con que opera el sistema jurídico en la sociedad, la tarea de garantizar lo mejor posible los derechos es siempre una tarea inconclusa”.

Ahora, el gobierno se enfrenta a una nueva problemática: las críticas ante la negativa de firmar el Acuerdo de Escazú, dado que –según argumentaron las autoridades– habría un supuesto conflicto entre los conceptos de medioambiente y los derechos humanos, afirmación que según expertos y expertas sería errada.

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona

Dijo el Presidente Sebastián Piñera: “La Constitución y las leyes dan estabilidad y certeza y protegen a todas las personas, y especialmente a los más vulnerables, de la discrecionalidad y los abusos, porque en un Estado de Derecho todos debemos cumplir la ley y nadie está por encima de la ley, la cual es igual para todos”.

Fue el 22 de junio, cuando, en un discurso desde La Moneda, anunció que convocaría a un grupo de expertos para proponer perfeccionamientos a los criterios y procedimientos con que el Congreso Nacional determina la admisibilidad o inadmisibilidad de las mociones y proyectos de ley. Sin embargo, hay varios antecedentes que abren dudas respecto a que, en la práctica, esa protección “de la discrecionalidad y los abusos” sea realmente efectiva.  

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas está consagrado como el primer derecho en el tercer capítulo de la Constitución, y el estallido social también tuvo como consecuencia graves violaciones a este derecho por parte del Estado. Según datos del INDH, al menos 3.765 personas resultaron heridas en el contexto de las protestas y manifestaciones masivas. De ellas, 445 tuvieron heridas a la vista –de las cuales 34 resultaron en pérdida o estallido del globo ocular–, 271 fueron heridas por lacrimógenas y 2.122 fueron heridas por disparos.
 
La misma institución constató la visita de 10.365 personas en comisarías y 1.312 acciones judiciales presentadas:

Acusaciones INDH en estallido social

En su momento, el gobierno señaló que no ocurrieron violaciones generalizadas a los derechos humanos durante las protestas sociales, sin embargo misiones internacionales concluyeron lo contrario.

El equipo enviado por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la ex Presidenta Michelle Bachelet, documentó 113 casos específicos de tortura y malos tratos, y 24 casos de violencia sexual perpetrados por miembros de Carabineros y las Fuerzas Armadas, además de detallar el uso desproporcionado de las armas menos letales. El informe concluyó que “el control de asambleas por los Carabineros ha sido realizado de manera fundamentalmente represiva (...) algunas violaciones de derechos humanos, en particular, el uso inadecuado de armas menos letales y casos de malos tratos, son recurrentes en el tiempo y el espacio”.

Amnistía Internacional señaló que las fuerzas de seguridad del gobierno del presidente Piñera cometieron ataques generalizados, usando la fuerza de manera innecesaria con la :intención de lesionar a quienes se manifiestan para desincentivar la protesta, incluso llegando al extremo de usar la tortura y violencia sexual en contra de manifestantes”, agregando que “ que las violaciones de derechos humanos y crímenes de derecho internacional cometidos por agentes de las fuerzas de seguridad no son hechos aislados o esporádicos, sino que responden a un patrón consistente en el tipo de violaciones y en el modus operandi llevado a cabo a lo largo de todo el país principalmente por parte de Carabineros”.

El análisis de Human Rights Watch fue por la misma línea: “Factores como el uso indiscriminado e indebido de armas y escopetas antidisturbios; abusos contra personas detenidas y sistemas de control interno deficientes facilitaron que se produjeran graves violaciones de los derechos de muchos chilenos. Es justamente por ello que las autoridades deben impulsar una reforma policial urgente”, indicaron el 26 de noviembre al mandatario. 

Si bien el gobierno, a través de la subsecretaria de Derechos Humanos, Lorena Recabarren, indicó que estas misiones –particularmente la de la ONU– no tenían facultades para determinar si hubo violaciones de DD.HH., diversos actores políticos y sociales reconocieron la vulneración, incluyendo al exministro de Salud, Jaime Mañalich, quien señaló en una entrevista con La Tercera PM respecto a las heridas oculares que “uno puede argumentar que en varias de esas lesiones desproporcionadas hay violación a los Derechos Humanos”.

El académico de la Universidad Diego Portales, Domingo Lovera, argumenta que “el Estado tiene la obligación de, al momento de controlar el orden público, responder de conformidad a ciertos estándares legales que gobiernan el ejercicio de sus atribuciones. Hubo un ejercicio de violencia desatada por parte del Estado que puede dar cuenta de una serie de fenómenos, por ejemplo de la baja capacidad policial, la baja preparación de las policías, la falta de cuidado y respeto absoluto de las policías por algún tipo de reglamentación que regule el ejercicio de la fuerza”.  

Asimismo, el abogado aclara un punto de discordia entre diferentes actores sociales y políticos: “A veces pareciera ser que hay algunas voces que justifican el actuar violento del Estado porque hay personas que se están colocando al margen de la legalidad, pero incluso en esos casos el Estado tiene la obligación de observar ciertos estándares, sobre todo en materia de control del orden público y en contexto que hay demandas sociales que se están poniendo sobre la mesa”.

Pero no sólo en el contexto de la protesta social se ha vulnerado la protección de los derechos a la integridad física y psíquica de los ciudadanos, sino que también en contextos mucho más cotidianos. Entre los años 2000 y 2018, 712 personas privadas de libertad murieron en riñas, 312 por suicidio y 118 en incendios ocurridos en recintos penitenciarios. Y entre julio y diciembre de 2016, 46 niños, niñas y adolescentes que estaban el Sename fallecieron, la mayoría debido a negligencias por parte del personal a cargo de su cuidado, según concluyó la Fiscalía. Todos ellos estaban bajo la tutela y resguardo del Estado. 

Y algo más actual: solo en lo que va de 2020 han ocurrido 37 femicidios en Chile. El 30% de los femicidas ya tenía antecedentes penales o de denuncias sociales y en el 27% de los casos, las víctimas, familiares o vecinos ya habían hecho un llamado de auxilio y protección a las autoridades al haber presentado denuncias por violencia y abusos. Aunque al final, no les sirvió de nada y el Estado les falló. 

Derechos no contemplados en la Constitución

Chile ha ratificado más de 25 tratados internacionales, convenciones y protocolos de derechos humanos, lo que significa que se compromete de forma jurídicamente vinculante a acatar las disposiciones de ella, respaldado en la Constitución:
 
Artículo 5º:
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
 
Sin embargo, que hayan derechos que son reconocidos por tratados internacionales, pero no por la Carta Fundamental, produce una problemática respecto a su resguardo y vulneración. El director del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Humberto Nogueira, argumenta que los derechos implícitos “generan un problema de inseguridad jurídica. Que esté expresamente contenido (en la Constitución) entrega seguridad jurídica y eso es relevante para la población general. Además constituye un elemento de socialización pedagógica sobre qué derechos tienen o no tienen realmente las personas y no dependen simplemente que un tribunal esté compuesto un día de una manera y, otro día, de otra”. 

Esto constituye un peligro según el abogado Sierra: “Es el riesgo que se corre cuando un sistema jurídico se “constitucionaliza” mucho: la transferencia creciente de poder desde el foro de la democracia que es la ley (el Gobierno más el Congreso como colegisladores) a autoridades que no son políticamente responsables, como los jueces. Éste es un riesgo para la democracia”, señala.

A esto, la constitucionalista Marcela Peredo agrega que “el problema es cómo aplica la norma cada tribunal, porque en Chile no tiene por qué aplicarla de la misma manera, porque en Chile no existe el sistema del precedente, como en Estados Unidos. Lo lógico es que se respete la jurisprudencia, pero aquí no existe eso, porque cada caso se toma como un efecto particular”. 

La Declaración de Derechos Humanos indica en su artículo 25 lo siguiente:
1.Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

En la Constitución chilena, el acceso a servicios básicos como agua, electricidad o gas; el bienestar, la vivienda, la vestimenta ni el cuidado especial de la maternidad e infancia están explícitamente reconocidos, lo que en algunos casos produce un debate a nivel legal respecto a su protección.

Nogueira indica que “el texto de la Constitución ya se encuentra bastante superado en la perspectiva precisamente de derechos. Tenemos algunas obligaciones fundamentalmente con el sistema interamericano de protección de derechos y, en forma específica, en la Convención Americana de Derechos Humanos. Y desde esa perspectiva, en el texto de nuestra Constitución se van a encontrar elementos que constituciones de los años 90’ o de las primeras dos décadas de este siglo no lo tienen en la forma en que lo tenemos nosotros de atrasado”.

En momentos que la tasa de desocupación a nivel nacional alcanzaba el 12,2%, el proyecto que busca prohibir por ley la suspensión o el corte en la prestación de servicios básicos como el agua, la luz, el gas, la telefonía e internet mientras se encuentren vigentes las alertas sanitarias o epidemiológicas decretadas por la autoridad, se demoró meses en ser promulgado e incluso contó con el veto del presidente Sebastián Piñera, retrasando la respuesta a miles de familias que respecto a eventuales deudas y multas que pudieran contraer por el no pago de sus cuentas.

La última vez que el Ministerio de Desarrollo Social publicó un estudio contabilizando cuántas personas vivían en situación de calle en Chile, fue en 2011. El informe se llamó Catastro Calle y arrojó que por ese entonces había más de 12 mil personas enfrentadas a tener que resolver sus problemas de habitabilidad en lugares que no constituían una vivienda, quedando al margen de cualquier protección de su derecho a vivienda y otros como salud, educación, trabajo o justicia. La Fundación Gente de la Calle realizó en 2017 un estudio más actualizado, en el cual se concluía que son más de 20 mil las personas que viven en esta condición.

Un 12,8% de las personas que habitan en Chile se considera perteneciente a un pueblo indígena u originario, cuyo reconocimiento también se encuentra fuera de la Constitución, faltando a la regulación de diferentes prácticas en términos laborales, religiosos, de propiedad, entre otros. 

Protecciones y derechos que los tratados internacionales firmados por Chile identifica, pero no están escritos de manera explícita en la Constitución.

Peredo enfatiza que “sería bueno una norma que aclarara la extensión o la aplicación, porque los chilenos somos muy de norma, por un tema más sociocultural. Esto lo sabemos los constitucionalistas, pero a lo mejor no está aterrizado en general, que la gente supiera que no solamente cuenta con los derechos del artículo 19, si no que cuenta con toda la carta de los derechos de las distintas convenciones. Es válido decir que son parte de la Constitución; el problema es que no hay, a lo mejor, una forma clara, una regla o una norma, que dijera cómo entra al ordenamiento para que lo incorporen los jueces, los operadores jurídicos y las personas”.

Otra mirada es la que plantea Hernando Silva, quien señala que se deben profundizar derechos que están constatados actualmente en la Constitución ,y al reforzarlos, también se garantizan otros: “Al darle un enfoque desde la perspectiva DESC, damos respuesta a muchos de estos temas. Porque si resolvemos la vivienda, resolvemos la salud, resolvemos las pensiones, estamos avanzando hacia una vida digna. Si resolvemos los temas relativos a la inserción social, si resolvemos los temas relativos a las desigualdades económicas de nuestro país, podemos avanzar hacia la seguridad. Lo importante es que hagamos un cambio de switch en la forma en la cual estaba funcionando el Estado en nuestro país”.


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